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B. Aufsichtsrat der AG Im Vordergrund steht bei der Diskussion um die privatwirtschaftliche Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben die GmbH. Dabei haben viele Kommunen durchaus Beteiligungen und Aufsichtsratsmandate in AG`s [ Beispiele hierfür sind unter anderem die Energieversorgungskonzerne, wie z.B. die RWE oder VEW. ] . § 52 (1) GmbHG verweist für den Aufsichtsrat der GmbH auf das Recht der AG. Das Recht der AG gilt zum Teil als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch ohne diesen Verweis für den Aufsichtsrat der GmbH. Und da, wo sich GmbH und AG unterscheiden, wird die Bedeutung dieses Unterschiedes nur deutlich, wenn man sich vorher mit der Stellung des Aufsichtsrats in der AG beschäftigt hat. Das dann noch zu betrachtende Kommunalrecht ist Landesrecht. Gemäß Art. 31 GG kann das Gesellschaftsrecht als Bundesrecht dieses Landesrecht verdrängen. Wer hier also mit dem GmbHG oder dem Landesrecht beginnt, muß immer wieder zurückblättern zum AktG. Das mag innerhalb der im Literaturverzeichnis genannten Aufsätze, die spezifische Einzelthemen herausgreifen, ein gangbarer Weg sein. Für eine Gesamtbetrachtung der Rechte und Pflichten kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat würde der Leser hin- und hergeschossen, wie einen Ball beim Tischtennis. Deshalb beginnen wir mit der Stellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der AG. Allerdings haben wir da, wo das Problem nur bei Betrachtung aller Rechtsgebiete verständlich wird, im Gesellschaftsrecht das Problem nur angerissen und werden es bei den kommunalrechtlichen Vorschriften vertiefend diskutieren. 1. Aufsichtsrat und Mitglied Eine natürliche Person kann - in der Regel im Nebenamt - Mitglied im Aufsichtsrat einer AG werden, wobei die Aufgaben - und damit die Rechte und Pflichten - grundsätzlich dem gesamten Aufsichtsrat obliegen, die Folgen von Pflichtverletzungen - Haftung, Abberufung und Strafbarkeit - aber das einzelne Mitglied treffen. 1.1. Bestellung Die Mitglieder des Aufsichtsrates werden nach § 101 (1) AktG von der Hauptversammlung gewählt, wobei der Gemeinde ein Vorschlagsrecht zustehen kann. Gemäß § 101 (2) AktG kann in der Satzung auch für bestimmte Aktionäre das Recht vorgesehen werden, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Die Art der Bestellung beeinflußt die Einflußnahme auf die Mitglieder im Aufsichtsrat. Die Entsendung ist sicherlich die für die Gemeinde in vielen Fällen angebrachtere Form, weil die Gemeinde sich Einfluß sichern muß, um ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten nachkommen zu können [ Boysen a.a.O., S. 75, Spannowsky ZGR 96, 400 ff und Schön ZGR 96, 429 ff zur Pflicht der Kommune, sich einen Einfluß auf Eigengesellschaften zu sichern; §§ 111 (3) NdsGO und 113 (3) GO NW verpflichten die Gemeinde, sich im Gesell schaftsvertrag die Möglichkeit zur Entsendung einräumen zu lassen. ] und bei der Entsendung die Einflußmöglichkeiten, wie man ohne weiteres im weiteren Verlauf der Abhandlung erkennen kann, größer sind. Nicht verwechseln darf man diesen Akt mit der nach dem Gemeinderecht vorgesehenen Bestimmung der Aufsichtsratsmitglieder. Die Mitglieder im Aufsichtsrat werden in der Regel durch den Gemeinderat gewählt und - je nachdem, was der Gesellschaftsvertrag zuläßt - dann entweder der Hauptversammlung zur Wahl vorgeschlagen oder von der Gemeinde in den Aufsichtsrat entsandt. Nach dem Gesellschaftsrecht endet das Amt automatisch mit der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Jahr der Amtszeit beschließt, § 102 (1) AktG. Gewählte Aufsichtsratsmitglieder können, worauf noch näher einzugehen sein wird, abgewählt, entsandte Mitglieder vom Entsender abberufen werden, § 103 AktG. Der Aufsichtsrat besteht gemäß § 95 AktG aus mindestens drei Mitgliedern; soweit die Satzung eine höhere Zahl festsetzt, muß diese durch drei teilbar sein. Der Aufsichtsrat ist, wenn keine andere Regelung vorgesehen ist, mit 50 % seiner Mitglieder beschlußfähig, § 108 (2) AktG. 1.2. Persönliche Voraussetzungen Mitglied des Aufsichtsrats kann nach § 100 (1) 1 AktG nur eine natürliche Person sein. Damit stellt das Gesetz klar, daß die Gemeinde als juristische Person nicht Mitglied des Aufsichtsrates werden kann. Die Gemeinde ist als Aktionärin zwar Mitglied in der Hauptversammlung. Der dorthin entsandte Vertreter ist echter Vertreter der Gemeinde. Er stimmt namens der Gemeinde ab und unterliegt selbstverständlich auch Weisungen der Gemeinde. Dagegen ist derjenige, der auf Vorschlag der Gemeinde in den Aufsichtsrat gewählt oder hierhin entsandt wird, im eigentlichen Sinne nicht Vertreter der Gemeinde, sondern höchstpersönlich Mitglied in diesem Organ der Gesellschaft [ Vgl. OVG Münster Urteil v. 28.10.83 in GHH 83, 287 ff, 288 und Hansen GHH 90, 270ff, 271 ] . Der kommunale Vertreter im Aufsichtsrat stimmt dort also nicht „im Namen" der jeweiligen Gemeinde, sondern im eigenen Namen ab. So läßt sich zum einen erklären, daß ihn die Folgen des Abstimmungsverhaltens wie z.B. Haftung oder Strafbarkeit als Person treffen, zum anderen aber auch, daß Weisungen der Gemeinde an „ihre Vertreter im Aufsichtsrat" als problematisch anzusehen sind [ Wie sich die Stelllung der Aufsichtsratsmitglieder bei Weisungen der Gemeinde auswirkt, wird im Rahmen der gesellschaftlichen Treuepflicht und in einem eige nen Kapitel unter E 9 dieser Abhandlung besprochen. ] . Wenn wir im folgenden von den Rechten und Pflichten „kommunaler Vertreter" im Aufsichtsrat sprechen, dann nur, weil sich dieser Begriff so eingebürgert hat. Mitglied im Aufsichtsrat kann nach § 100 (2) 1 AktG nicht werden, wer bereits 10 Aufsichtsratsmandate hat. Ebenso kann grundsätzlich ein Mitglied des Vorstandes nicht Mitglied des Aufsichtsrates werden - § 105 (1) AktG. Der Vertreter der Gemeinde in der Hauptversammlung - in vielen GO´s der hauptamtliche Bürgermeister - kann aber die Gemeinde ebenso im Aufsichtsrat vertreten. Einen weitergehenden Ausschluß, der verhindern soll, daß Haupt- und Nebentätigkeit miteinander kollidieren, wie ihn z.B. § 13 KWahlG NW für die Wahl zum Rat vorsieht, gibt es grundsätzlich nicht. Selbst Vertreter eines Konkurrenzunternehmens sind vom Gesetz her nicht als Aufsichtsratsmitglieder ausgeschlossen. Häufig stellen sich auch Probleme hinsichtlich der Banken, die mehrere Unternehmen betreuen [ Vgl. zum Konflikt bei der Auseinandersetzung Thyssen-Krupp den Artikel „Dallas an der Ruhr" im Focus Nr. 13 vom 24.3. 97, S. 231 ff. ] . 1.3. Nebenamt Wenn § 100 (2) 1 AktG bis zu 10 Aufsichtsratsmandate zuläßt und ein Aufsichtsratsmitglied, wie § 114 AktG zeigt, einen Dienst- oder Werkvertrag mit der Aktiengesellschaft schließen kann [ Grds. unter Ausnahme einer Tätigkeit als Vorstandsmitglied - Vgl.105 AktG ] , zeigt dies ziemlich deutlich, daß die Stellung als Aufsichtsratsmitglied als „nebenamtliche" Tätigkeit neben einer normalen Erwerbstätigkeit konzipiert ist [ Mertens 18 zu § 116; Hüffer, 1 zu § 116; BFH Urteil v. 4.5.94 BB 94, 1844 ] . Dort, wo, wie z.B. in § 116 AktG hinsichtlich der Sorgfaltspflicht des Aufsichtsratsmitglied auf § 93 (1) 1 AktG, also die Sorgfaltspflicht des Vorstandsmitgliedes, verwiesen wird, ist dies nicht so zu verstehen, daß für die Mitglieder in beiden Organen die gleiche Sorgfaltspflicht gilt. Neben den unterschiedlichen Aufgaben beider Organe ist in diesem Rahmen auch zu berücksichtigen, daß das Vorstandsmitglied hauptberuflich und das Aufsichtsratsmitglied nur nebenamtlich tätig ist. Da das AktG 10 Aufsichtsratsmandate zuläßt und das GmbHG insofern gar keine Beschränkung enthält, Aufsichtsratsmitglieder aber z.T. auch ehemalige Vorstandsmitglieder sind, gibt es sicherlich auch „Aufsichtsratsprofis". Für die kommunalen Vertreter - sei es Bürgermeister, Verwaltungsmitarbeiter oder Ratsmitglied - handelt es sich in der Regel um ein echtes Nebenamt. 1.4. Ordnung im Aufsichtsrat Der Aufsichtsrat wählt aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Vertreter, § 107 AktG. Der Vorsitzende hat grundsätzlich die Sitzungen des Aufsichtsrates einzuberufen - § 110 AktG - und - in der Regel gemäß der Ordnung für den Aufsichtsrat - die Tagesordnung festzusetzen. Eine wichtige Aufgabe des Vorsitzenden bestimmt § 107 (2) AktG, wonach der Vorsitzende mit seiner Unterschrift die Verantwortung für die Niederschrift der Aufsichtsratssitzungen übernimmt. Wie noch darzustellen sein wird, hat der Aufsichtsrat einen sehr engen Kontakt zum Vorstand zu halten. Nun können oftmals nicht alle Aufsichtsratsmitglieder immer mit allen Vorstandsmitgliedern engen Kontakt halten. In der Praxis findet der enge Kontakt auf der Ebene Vorstand/bzw. Vorstandsvorsitzender zu Aufsichtsratsvorsitzender statt. Auch inhaltlich treffen den Aufsichtsratsvorsitzenden deshalb besondere Rechte und Pflichten [ Vergröbert kann man sagen, daß seine Pflichten eher an dem Maßstab für den Vorstand zu messen sind. Oftmals wird gerade der Aufsichtsratsvorsitz von ausge schiedenen Vorstandsmitgliedern wahrgenommen. Vgl. Mertens 21 zu § 116, Hüffer, 3 zu § 116 ] . Allerdings kann der Aufsichtsratsvorsitzende ohne besondere Bestimmung nicht den Aufsichtsrat vertreten [ Vgl. OLG Karlsruhe Urteil v. 13.10.95 WM 96, 161 ff ] . 1.5. Verhältnis Organ-Mitglied Nach dem Aktiengesetz gibt es grundsätzlich Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates als Organ. So hat z.B. nach § 111 (1) AktG der Aufsichtsrat die Pflicht, den Vorstand zu überwachen. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied wirkt im wesentlichen durch die Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und der Beschlußfassung in diesen Sitzungen mit [ Vgl. das Urteil des OLG Frankfurt v. 22.1.88 in WM 88, 330 ff, 332. Das einzelne Mitglied hat z.B. das Recht zur Einberufung des Aufsichtsrates, § 110 AktG, eine Abschrift der Niederschrift der Sitzung des Aufsichtsrates zu verlangen, § 107 (2) AktG, ein Verfahren nach § 98 AktG einzuleiten, die Vorlagen zum Jahres abschluß ausgehändigt zu erhalten , § 170 (3) AktG, und vor allem einen Bericht des Vorstandes an den Aufsichtsrat zu verlangen, § 90 (3) 2 AktG, wobei aller dings bei Weigerung des Vorstandes ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats die ses Begehren stützen muß. Dagegen kann der Aufsichtsrat das einzelne Mitglied nicht von der Teilnahme an der Sitzung ausschließen - Vgl. dazu LG Mühlhausen Urteil v. 15.8.96 in ZIP 96, 1660 f ] . Die Folgen der Tätigkeit treffen dagegen das einzelne Aufsichtsratsmitglied als Person. Das Aufsichtsratsmitglied erhält eine Vergütung, kann aber auch abberufen oder haftbar gemacht werden, erleidet im schlimmsten Fall eine Strafverfolgung. 1.5.1. Rechtswidrige Beschlüsse des Aufsichtsrats Verstößt ein Beschluß des Aufsichtsrates gegen die Bestimmungen des Gesetzes oder die Satzung der AG, stellt sich die Frage, ob er nichtig - also allgemein nicht zu beachten - oder nur anfechtbar ist. Die Literatur hat lange daran festgehalten, daß ein derartiger Beschluß immer nichtig sei. In der Rechtsprechung konnte man deutlich ein Vordringen der Meinung feststellen, daß hier §§ 241 ff AktG analog anzuwenden seien. Das OLG Hamburg [ Vgl. Urteil des OLG Hamburg v. 6.3.92 AG 92, 197 ff ] hat dies wie folgt zum Ausdruck gebracht: „Das Bedürfnis nach einer stärkeren Berücksichtigung der Belange der Rechtssicherheit legt es nahe, Aufsichtsratsbeschlüsse daher nur in den Fällen als nichtig anzusehen, in denen sie als so grob fehlerhaft einzuordnen sind, daß nur die Nichtigkeitsfolge als angemessene Sanktion erscheint, d.h. also in den Fällen des § 241 AktG ..., in allen anderen Fällen sind sie nur anfechtbar...Gemäß § 246 Abs. 1 AktG ist eine Klage nur innerhalb einer kurz bemessenen Frist möglich... Damit wird vermeiden, daß noch Jahre in der Vergangenheit zurückliegende Beschlüsse als unwirksam angegriffen werden können, es sei denn, es handelt sich wirklich einmal um den Fall eines entsprechend § 241 AktG nichtigen Beschlusses. Weiter ist in diesem Zusammenhang anzuführen, daß eindeutig ist, wer klagen kann (Vgl. § 245 AktG) und wer zu verklagen ist (§ 246 Abs. 1 S.2 AktG)". Der BGH hat diese Entscheidung des OLG Hamburg aufgehoben und die Geltung der §§ 241 ff AktG für den Aufsichtsrat verneint [ Vgl. BGH Urteil v. 17.5.93 in ZIP 93, 1079 ff ] . Die Übertragung der Rechtsgedanken der §§ 241 ff AktG auf den Aufsichtsrat sei nicht gerechtfertigt, grundsätzlich seien Beschlüsse nichtig. Zwar sei ein Bedürfnis an Rechtssicherheit anzuerkennen, diesem Bedürfnis könne aber flexibler durch die Anwendung der Grundsätze des Rechtsschutzinteresses und der Verwirkung Rechnung getragen werden. An der Art der Darstellung mag man erkennen, daß wir mit der Argumentation des BGH nicht ganz glücklich werden konnten. Rechtsschutzinteresse und Verwirkung sind uns zu auslegungsfähig, um hier als Korrektiv zu dienen. Eine Orientierung an aus dem Gesetz ablesbaren Regelungen wäre der Funktion des Aufsichtsrates und den Erwartungen, die ein Aufsichtsrat im Rechtsverkehr auslöst, unserer Meinung nach angemessener. Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber hier eine Änderung schafft. 1.5.2. Überstimmtes Aufsichtsratsmitglied Sicherlich eine nicht ganz einfache Frage in diesem Zusammenhang ist die, was ein überstimmtes Mitglied machen kann. Wichtig ist insofern § 107 (2) AktG: „(2) Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende zu unterzeichnen hat. In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben... Jedem Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen". In der Regel dürfte es genügen, wenn das überstimmte Mitglied Gegenvorstellungen in gebotener Form zu Protokoll erhebt [ Mertens 38 zu § 77, Peltzer WM 81, 346 ff, 352 und OLG Frankfurt Urteil v. 22.1.88 in WM 88, 330 ff, 332 ] und sich, was von eminenter Bedeutung ist, das Protokoll aushändigen läßt [ Gemäß § 93 (2) 2 AktG muß im Streit das einzelne Aufsichtsratsmitglied darlegen und beweisen, daß er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge schäftsleiters angewandt hat. ] . Nur in schwerwiegenden Fällen wird das Aufsichtsratsmitglied sein Mandat niederlegen [ Mertens a.a.O., Peltzer a.a.O. ] . Dies hat jedoch mehr die Wirkung, die Ernsthaftigkeit der Lage gegenüber den anderen Mitgliedern zu demonstrieren, denn das überstimmte Mitglied, das seine Vorhaltungen durch das Protokoll nachweisen kann [ Auf Grund der Regelung des § 93 (2) AktG ist auch das Aufsichtsratsmitglied im Rahmen des bei der Haftung zu prüfenden Verschulden verpflichtet, darzulegen und zu beweisen, daß er dem Maßstab des sorgfältigen und ordentlichen Ge schäftsleiters genügt hat. Zur Frage, ob dies auch bezüglich der Pflichtverletzung gilt, vgl. Gehrlein NJW 97, 1905 f ] , wird in der Regel keine haftungs- oder strafrechtlichen Folgen fürchten müssen. Es ist dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied wegen seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung aber davon abzuraten, sich, wenn er überstimmt wird, an Behörden [ Vgl. dazu Mertens a.a.O. und Säcker DVBl 86, 803 ff ] zu wenden oder die Flucht in die Öffentlichkeit [ Vgl. Mertens a.a.O. und Noack StuGR 95, 379 ff, 386 ] anzutreten. Gerade dann drohen ihm nämlich Haftung - Verletzung der Verschwiegenheitspflicht als Haftungsgrund nach §§ 116, 93 (2) AktG - und Strafbarkeit - § 404 AktG [ Vgl. Noack a.a.O. ] . Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit in Gesellschaftsorganen sollen grundsätzlich gesellschaftsintern ausgetragen werden [ Vgl. die Grundsätze zu Auseinandersetzungen im Aufsichtsrat BGH Urteil v. 28.11.88 in NJW 89, 929 ff ] . Die hier zu ziehenden Grenzen sind sehr eng: „So kann es gerade im Interesse des Unternehmens notwendig werden, eine im Aufsichtsrat besprochene Angelegenheit anderweit in einem geschlossenen Kreis oder öffentlich zu erörtern, um Mißverständnisse auszuräumen, Gerüchten entgegenzutreten und das Bild der Gesellschaft nach innen und außen günstig zu beeinflussen; wann das der Fall ist, läßt sich nicht nach starren Regeln, sondern nur für den Einzelfall entscheiden" [ BGH Urteil v. 5.6.75 in BGHZ 65, 325 ff, 331 ] . Dies bedeutet nichts anderes, als das derjenige, der sich an Behörde oder Öffentlichkeit wendet, z.B. erst durch ein anschließendes Strafverfahren oder einen Haftungsprozeß erfährt, ob er dies im konkreten Fall durfte oder nicht. 1.6. Ausschüsse des Aufsichtsrates Der Aufsichtsrat kann nach § 107 (3) AktG aus seiner Mitte Ausschüsse bestellen, die vor allem seine Beschlüsse vorbereiten und ihre Ausführung überwachen sollen [ Zu Besetzungsfragen vgl. OLG Hamburg v. 25.5.84 in AG 84, 248 ff und Urteil v. 6.3.92, a.a.O. Die hierinsbesondere zu Arbeitnehmervertreter gemachten Ausfüh rungen weisen auch auf ein Problem kommunaler Vertreter mit Ausschüssen hin. Die kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat stellen, worauf noch einzugehen sein wird, in der Regel ein Spiegelbild der im Rat vertretenen Parteien dar. Hier kön nen sich durch Ausschüsse Verschiebungen entweder zu Lasten der Kommune oder nur einer Partei ergeben. ] . Diesen Ausschüssen können auch Entscheidungsbefugnisse übertragen werden, wobei allerdings das Gesetz gewisse Ausnahmen - insbesondere Bestellung und Abberufung des Vorstandes sowie Anordnung des Zustimmungsvorbehaltes [ Die Ausübung des Zustimmungsvorbehaltes im Einzelfall soll nach dem Urteil des OLG Hamburg v. 15.9.95 ZIP 95, 1673 ff ohne Verstoß gegen § 107 (3) 2 AktG auf einen Ausschuß übertragbar sein. ] - vorsieht. 2. Pflichten des Aufsichtsrats Wesentliche Pflichten im Rahmen der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied einer AG sind die allgemeine Sorgfalts-, die Treue- und die Verschwiegenheitspflicht. 2.1 Sorgfaltspflicht Die Aufsichtsratsmitglieder haben bei der „Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden" - §§ 116, 93 (1) 1 AktG. Das heißt in der Regel nichts anderes, als daß die Mitglieder bei ihrer Mitwirkung an den Aufgaben des Aufsichtsrates als Organ diesen Sorgfaltsmaßstab beachten müssen. Hier verbindet sich also wieder die Aufgabenstellung des Organs Aufsichtsrat mit den Rechten und Pflichten des einzelnen Mitglieds. Als erstes ist also die Aufgabenstellung des Organs Aufsichtsrat zu betrachten. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 22.06.95 die Stellung des Aufsichtsrat in einer Aktiengesellschaft [ abgedruckt in NJW-RR 95, 1371 ff ] wie folgt beschrieben: „Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft hat zahlreiche Aufgaben wahrzunehmen. Beispielsweise sind ihm eine Reihe unternehmerischer Führungsentscheidungen zugewiesen, so etwa die Bestellung und Anstellung sowie die Abberufung von Vorstandsmitgliedern (§§ 84, 87 AktG), die Gestaltung der Vorstandsorganisation (§ 77 II 1 AktG), die Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung (§§ 170 ff. AktG), die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder (§ 89 AktG) sowie die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern (§ 112 AktG), ...Darüber hinaus hat der Aufsichtsrat bestimmte Zuständigkeiten und Aufgaben in bezug auf die Hauptversammlung zu erfüllen, so etwa die Einberufung der Hauptversammlung (§ 111 III AktG), die Erarbeitung von Beschlußvorschlägen (§ 124 III AktG), die Erstellung von Berichten (§§ 171 II, 314 AktG), die Teilnahme an der Hauptversammlung (§ 118 AktG) sowie ggf. die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen (§ 245 Nr. 5 AktG). Im Zentrum der Aufgaben und Kompetenzen des Aufsichtsrats steht jedoch nach § 111 I AktG die Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung .... Bei der Bewältigung sämtlicher dieser Aufgaben haben die Aufsichtsratsmitglieder gem. § 116 AktG i. V mit § 93 AktG die Sorgfalt und Verantwortung eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds anzuwenden. Maßgeblicher Orientierungspunkt ist dabei das Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresse, an dem der Aufsichtsrat sein Handeln insgesamt auszurichten hat und das insb. auch den entscheidenden Maßstab für die verantwortungsbewußte Überwachung der Leitungsmaßnahmen des Vorstands darstellt ..., wobei der Aufsichtsrat nicht auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle zu beschränken, sondern neben der Ordnungs- auch die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leitungsentscheidungen des Vorstands zu überwachen hat ...." 2.1.1. Überwachung des Vorstandes Dreh und Angelpunkt der Aufgabenstellung des Aufsichtsrates ist also die Überwachung der Geschäftsführung durch den Vorstand, § 111 (1) AktG. 2.1.1.1. Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit Gegenstand der Überwachung ist Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung. Der Aufsichtsrat wacht darüber, daß der Vorstand seine Pflichten einhält, er muß den Vorstand zur Pflichterfüllung anhalten, ggf. muß er den Vorstand in schwerwiegenden Fällen abberufen [ Mertens 11 zu § 111 ] . Allerdings darf der Aufsichtsrat dabei nicht mittelbar die Geschäftsführung an sich ziehen - § 111 (4) S. 1 AktG. Er muß das unternehmerische Ermessen des Vorstandes respektieren [ Mertens a.a.O., so hat z.B. das LG Darmstadt in seinem Urteil v. 6.5.86 ZIP 86, 1389 ff entschieden, daß die Ausglieder eines Geschäftsbereichs - hier der Daten verarbeitung - allein Sache der Geschäftsführung sei. ] . Der Aufsichtsrat kann insbesondere dem Vorstand keine Weisungen erteilen [ Mertens a.a.O. ] . Eine Streitfrage ist dabei, ob sich die Überwachung nur auf den Vorstand erstreckt oder auch Angestellte, die mit wesentlichen Aufgaben der Geschäftsführung betraut sind, zu überwachen sind [ Mertens 21 zu § 111 ] . Die AG ist nach §§ 3 AktG, 6 (1) HGB „Kaufmann" [ Das gleiche gilt nach §§ 11 (3) GmbHG, 6 (1) HGB für die GmbH. ] . Sie kann also Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte bestellen, die dann auch das Recht haben können, ganz wesentliche Geschäfte für die Gesellschaft zu tätigen. Der theoretische Streit um die Frage, ob der Aufsichtsrat z.B. auch den Prokuristen überwachen muß, soll hier dahingestellt bleiben. Die Kontrolle, ob der Vorstand seinerseits der Pflicht zur sachgerechten Auswahl und zur gebotenen Überprüfung von Angestellten nachgekommen ist, ist unstreitig Aufgabe des Aufsichtsrates [ Mertens a.a.O. ] . Es spricht viel dafür, daß sich der Aufsichtsrat bezüglich des Verhaltens z.B. des Prokuristen mit der mittelbaren Überwachung über den Vorstand begnügen muß. Dies erscheint auch wegen der durch die Nebenamtlichkeit bedingten zeitlichen Einschränkung der Betätigungsmöglichkeiten des Aufsichtsratsmitgliedes angemessener, als den Aufsichtsrat auch noch zum Wächter über Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte zu bestimmen. 2.1.1.2. Art und Intensität - Beziehung zur Berichtspflicht Art und Intensität der Überwachung richten sich nach der jeweiligen Lage der Gesellschaft. Einen Anhalt dafür liefert die Wechselbeziehung zu § 90 (1) AktG. Nach dieser Vorschrift hat der Vorstand dem Aufsichtsrat innerhalb bestimmter Fristen zu folgenden Themen Bericht zu erstatten: „(1) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat zu berichten über 1 die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftsführung; 2. die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals; 3. den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft; 4. Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können. Außerdem ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten; als wichtiger Anlaß ist auch ein dem Vorstand bekanntgewordener geschäftlicher Vorgang bei einem verbundenen Unternehmen anzusehen, der auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein kann. (2) Die Berichte nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 sind wie folgt zu erstatten: 1. die Berichte nach Nummer 1 mindestens einmal jährlich, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten; 2 die Berichte nach Nummer 2 in der Sitzung des Aufsichtsrats, in der über den Jahresabschluß verhandelt wird; 3. die Berichte nach Nummer 3 regelmäßig, mindestens vierteljährlich; 4. die Berichte nach Nummer 4 möglichst so rechtzeitig, daß der Aufsichtsrat vor Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen." Diese Bericht hat der Aufsichtsrat inhaltlich zu prüfen. Ebenso hat er über die Einhaltung der Berichtspflicht nach § 90 (1) AktG zu wachen [ Mertens 16 zu § 111 ] - „Fristenkontrolle". Daneben kann der Aufsichtsrat jederzeit nach § 90 (3) AktG einen Bericht über Angelegenheiten, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein können, verlangen. 2.1.1.3. Beratung des Vorstandes als Überwachungsaufgabe Die Überwachung ist - entgegen ihrem Wortlaut - keine nur auf die Vergangenheit gerichtete Aufgabe. Ziel des Aufsichtsrates muß es vielmehr sein, möglichst prophylaktisch tätig zu werden [ Mertens 34 zu § 211 ] . Deshalb ist es Teil der Überwachung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat, daß der Aufsichtsrat sich mit dem Vorstand berät. Der BGH [ BGH v. 25.3.91 in BGHZ 114, 127 ff, 130, Vgl. auch Jäger DStR 96, 671 ff ] begründet die Beratungsfunktion als Teil der Überwachung in seinem Urteil vom 25.3.91 wie folgt: „Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat in erster Linie die Geschäftsführung zu überwachen. Diese Kontrolle bezieht sich nicht nur auf abgeschlossene Sachverhalte, sondern erstreckt sich auch auf grundsätzliche Fragen der Geschäftspolitik; sie ist nicht auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung beschränkt, sondern muß die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung einbeziehen. Eines so verstandene Kontrolle kann wirksam nur durch ständige Diskussion mit dem Vorstand und insofern durch dessen laufende Beratung ausgeübt werden; die Beratung ist deshalb das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten Kontrolle des Vorstands ...". Recht- und Zweckmäßigkeit als Gegenstand bilden also die eine Grenze, ein auf die Zukunft gerichtetes, schadensverhütendes Tätigwerden die andere. 2.1.1.4 Ermessen oder Pflicht zum Einschreiten Was ist nun, wenn im Rahmen der Überwachung Hinweise auftauchen, die auf eine Pflichtverletzung des Vorstandes hindeuten ? Für die weitere Betrachtung ist dies sicherlich eine immens wichtige Frage, bestimmt sich doch hiernach, ab wann sich das Aufsichtsratsmitglied selbst haftbar machen oder wegen Verstoßes gegen § 266 StGB einer Strafverfolgung unterzogen werden kann. Das OLG Düsseldorf hat in seinem o.g. Urteil entschieden, daß die Frage, ob der Aufsichtsrat einschreitet oder nicht, in seinem Ermessen stehe. Nur wenn, wie bei einer Ermessensreduzierung auf Null nur ein Einschreiten in Betracht komme, sei eine Verpflichtung zum Einschreiten gegeben [ OLG Düsseldorf a.a.O., NJW-RR 95, 1371, 1375 ff, zur Kritik in der Literatur vgl. Raiser NJW 96, 552 ff und Fischer BB 96, 225 ff ] . Eine Pflichtverletzung der Aufsichtsratsmitglieder, die zur eigenen Haftung oder sogar Strafverfolgung führen kann, kommt auf der Basis dieser Ansicht nur in Betracht, wenn entweder eine Ermessensverdichtung auf Null eingetreten ist oder die angestellte Abwägung unsachgemäß erfolgte. Auf der Basis der Gegenansicht verletzen dagegen die Aufsichtsratsmitglieder ihre haftungs- und strafrechtlichen Pflichten bereits dann, wenn sie gegen den Vorstand bei Feststellung eines Mißstandes nicht einschreiten. Dabei hat das OLG Düsseldorf angenommen, daß das Ermessen es erlaube, von der Verfolgung eines Schadensersatzanspruches in Höhe von 80 bis 125 Mio. DM abzusehen [ Wobei in der Literatur vor allem die Höhe des Schadens als Anlaß zur Urteils schelte genommen wurde. ] . Neben der Höhe des Schadens hat das Gericht das Risiko des Ausgangs eines Prozesses berücksichtigt [ Geschätzte Gerichtskosten und Kosten des eigenen Anwalts - Vorschußpflicht besteht auch gegenüber dem eigenen Anwalt und auch die siegreiche Partei kann Zweitschuldner sein - zwischen 1,4 - bei 80 Mio DM Streitwert - und 2,2 Mio. DM - bei 125 Mio DM -für eine Instanz. ] , wobei sich auch die Frage stellt, ob eine solche Summe von den Vorstandsmitgliedern überhaupt hätte beigetrieben werden können. Es sei aber auch der Grad des Verschuldens zu berücksichtigen [ Soweit das OLG die Grundsätze zur gefahrgeneigten Arbeit heranzieht, kann das Mißverständnisse begründen. Wie noch bei den Haftungsgrundsätzen darzulegen sein wird, ist die Gesellschaft vielmehr oft auch genötigt, riskante Geschäfte zu machen, woraus man dem Vorstand dann keinen Vorwurf machen kann. Also ist weniger auf den Grundsatz der gefahrgeneigten Arbeit zurückzugreifen, als vom Gesellschaftszweck aus zu definieren, inwieweit die Eingehung eines Risikos notwendig war. ] , was im Ergebnis dann richtig ist, wenn der Gesellschaftszweck den Vorstand quasi zwingt, Risiken einzugehen, die sich bei dem fehlgeschlagenen Geschäft konkretisiert haben. Letztlich wurde das Interesse der Gesellschaft an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit den Vorstandsmitgliedern herangezogen [ Bei anderen Geschäften kann die Gesellschaft z.B. auf die Vorstandsmitglieder angewiesen sein. Bei einem Schaden von 80 bis 125 Mio. DM ist dies ggf. das schwächste Argument. ] . Der BGH hat in seinem Urteil vom 21.4.97 die Betrachtung präzisiert und betont den Aspekt der Abwägung im Rahmen der Entscheidung über das Vorgehen [ BGH Urteil v. 21.4.97 NJW 97, 1926 ff ] . So heißt es: „Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß den Aufsichtsrat die Pflicht trifft, eigenverantwortlich das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern zu prüfen und, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, solche unter Beachtung des Gesetzes- und Satzungsrechtes ... zu verfolgen. Diese Verpflichtung ergibt sich einmal aus der Aufgabe des Aufsichtsrates, die Geschäftsführung des Vorstandes zu überwachen ..., zum anderen daraus, daß der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich vertritt... Die Entscheidung des Aufsichtsrates, ob ein Vorstandsmitglied wegen Verletzung seiner Geschäftsführungspflichten auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden soll, erfordert zunächt die Feststellung des zum Schadensersatz verpflichtenden Tatbestandes in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht sowie eine Analyse des Prozeßrisikos und der Beitreibbarkeit der Forderung. Bei seiner Beurteilung ... hat der Aufsichtsrat zu berücksichtigen, daß dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte des Gesellschaftsunternehmens ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden muß, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Dazu gehört neben dem bewußten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen...Gewinnt der Aufsichtsrat, den Eindruck, daß ... er (Anm. der Vorstand) also keine „glückliche Hand" bei der Wahrnehmung seiner Leitungsaufgabe hat, kann ihm das Veranlassung geben, auf dessen Ablösung hinzuwirken. Eine Schadensersatzpflicht des Vorstandes kann daraus nicht hergeleitet werden. Diese kann erst in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewußtsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muß, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstandes aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muß". Soweit sich auf dieser Basis ein Schadensersatzanspruch ergibt, hat der BGH den Aufsichtsrat auch grundsätzlich für verpflichtet angesehen, diesen zu verfolgen. Ein Absehen von der Verfolgung sei nur gerechtfertigt, „wenn gewichtige Interessen und Belange der Gesellschaft dafür sprechen, den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen. Diese Voraussetzung wird im allgemeinen nur erfüllt sein, wenn die Gesellschaftsinteressen und -belange, die es geraten erscheinen lassen, keinen Ersatz des der Gesellschaft durch den Vorstand zugefügten Schadens zu verlangen, die Gesichtspunkte, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest annähernd gleichwertig sind." Die Verfolgung der Ansprüche müsse dabei die Regel und das Absehen von der Verfolgung die Ausnahme sein. Der BGH hat die Entscheidung in der Sache an das OLG Düsseldorf zurückverwiesen. Was bedeutet dies nun praktisch für die Frage, ob der Aufsichtsrat einschreiten muß oder nicht [ Vgl. Horn ZIP 97, 1129 ff, 1136 ff und Thümmel DB 97, 1117 ff ] ? Die erste Frage ist die nach der Pflichtverletzung des Vorstandes. Liegt eine Verletzung der Gesetzes oder der Satzung der AG vor, wird man diese bejahen müssen. Hat der Vorstand bei einem riskanten Geschäft schlichtweg Pech gehabt, kann der Aufsichtsrat, soweit ein wichtiger Grund nach § 84 (3) AktG vorliegt, den Vorstand abberufen, eine Pflichtverletzung liegt aber nur unter den vom BGH genannten eingeschränkten Voraussetzungen vor. Die zweite Frage ist die, ob bei einer Pflichtverletzung von einer Verfolgung abgesehen werden kann. Auch hier wird man wiederum der konkreten Pflichtverletzung die gegen eine Verfolgung sprechenden Umstände entgegenstellen müssen. Allerdings werden gewichtige, ganz erhebliche Umstände anzuführen sein, wenn man bei dem im o.g. Fall im Raum stehenden Schaden von 80 bis 125 Mio. DM z.B. von einer Verfolgung absehen will. 2.1.2 Einberufung der Hauptversammlung Der Aufsichtsrat hat, soweit das Wohl der Gesellschaft es erfordert, durch Beschluß mit einfacher Mehrheit die Hauptversammlung einzuberufen, § 111 (3) AktG. 2.1.3 Ernennung und Abberufung des Vorstandes Nach § 84 AktG ist es Aufgabe des Aufsichtsrates, den Vorstand zu bestellen und ggf. Vorstandsmitglieder oder den Vorstandsvorsitzenden abzuberufen. Gemäß § 87 AktG „überwacht" der Aufsichtsrat die Bezüge der Vorstandsmitglieder. Der Aufsichtsrat, der nach § 112 AktG die Gesellschaft gegenüber dem Vorstand vertritt, hat als Annex zu diesen Vorschriften auch die Aufgabe, den Anstellungsvertrag mit den Vorstandsmitglieder zu schließen bzw. zu kündigen. Wesentlich für die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats ist die Möglichkeit, Vorstandsmitglieder abzuberufen. Als Voraussetzung einer Abberufung bestimmt § 84 (3) AktG: „Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, daß das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist." Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalles. Als grobe Pflichtverletzung gelten u.a. strafbare Handlungen - auch im privaten Bereich -, mangelnde Offenheit gegenüber dem Aufsichtsrat, Aneignung von Gesellschaftsvermögen, hohe Verschuldung, insbesondere Konkurs oder Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung [ Vgl. insgesamt Hüffer 28 zu § 84 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. Bei der Verschuldung könnte aber auch ein Fall des Vertrauensentzuges vorliegen, der nur die Hauptversammlung zur Abberufung berechtigt. ] . Als Unfähigkeit gelten fehlende Kenntnisse oder Unverträglichkeit, die kollegiale Zusammenarbeit ausschließt [ Hüffer a.a.O. ] . Die Hauptversammlung repräsentiert die Gesellschafter. Mit der Möglichkeit, eine Abberufung durch die Hauptversammlung zu erwirken, wird dem Umstand Rechnung getragen, daß der Macht des Vorstandes ein Vertrauen der Gesellschafter gegenüberstehen muß [ Hüffer a.a.O ] . Allerdings kann die Abberufung dann zum Eigentor werden, wenn der Anstellungsvertrag des Vorstandes „weiterläuft", weil man dann den Betreffenden „belohnt", indem er fürs Nichtstun bezahlt wird [ Vgl. z.B. den Fall des BGH im Urteil v. 28.10.96 in NJW-RR 97, 537 f ] . In vielen Fällen wird mit dem wichtigen Grund für die Abberufung zugleich ein Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages nach § 626 BGB vorliegen. Es wird aber auch für zulässig gehalten, daß der Anstellungsvertrag insofern bedingt wird, daß mit der Abberufung der Anstellungsvertrag endet [ Vgl. Rellermeyer ZGR 93, 77 ff, 81 ff ] . Bei der Entscheidung, ob ein Aufsichtsrat die Abberufung von Vorstandsmitgliedern ins Auge faßt, wird er sich mit diesen Fragen auseinandersetzen müssen. 2.1.4. Prüfung des Jahresabschlusses Nach § 171 (1) AktG hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluß, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen. Gemäß § 171 (2) AktG hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis der Prüfung nach Abs. 1 schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten, wobei er auch mitteilen muß, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung während des Jahres geprüft hat [ Zur Frage, wie intensiv geprüft werden muß, kann hier nichts gesagt werden. Es handelt sich um eine Einzelfrage, die z.B. vom Gesellschaftszweck, den anstehen den Geschäften und der Lage der Gesellschaft abhängt. Insofern können wir nur darauf hinweisen, daß in dem Kommentar „Zeiß, Das Recht der Eigenbetriebe" unter Anhang 6 bis 9 die Grundsätze abgedruckt sind, die insofern für Wirt schaftsprüfer gelten. Das nebenamtliche Aufsichtsratsmitglied muß nun sicherlich so prüfen wie ein Wirtschaftsprüfer. Auf der anderen Seite können diese Grund sätze auch Aufsichtsratsmitgliedern insofern wichtige Anhaltspunkte liefern. ] . Der Aufsichtsrat setzt grds. gemäß § 172 AktG den Jahresabschluß mit dem Vorstand fest. 2.1.5. Ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter Bei all den vorgenannten Aufgaben müssen die Aufsichtsratsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters wahren, §§ 116, 93 (1) 1 AktG [ Mertens 6 zu § 93, Hüffer 3 zu § 93 ] . Grundsätzlich handelt es sich um einen objektiven Pflichtenmaßstab. Zwar kann der Verweis auf § 93 (1) 1 AktG nicht bedeuten, daß die inhaltlichen Anforderungen an das hauptamtlich tätige Vorstandsmitglied auf die Anforderungen des nebenamtlich tätigen Aufsichtsratsmitglieds übertragen werden. Das Aufsichtsratsmitglied muß aber in der Lage sein, z.B. die ihm obliegende Überwachungsaufgabe zu erfüllen. Insofern heißt es in dem Urteil des BGH [ BGH v. 15.11.82 in BHGZ 85, 293 ff ] vom 15.11.82: „Danach (gemeint ist § 111 Abs. 5 AktG) können die Aufsichtsratsmitglieder ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. Mit diesem Gebot persönlicher und eigenverantwortlicher Amtsausübung ist vorausgesetzt, daß ein Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muß, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können... Andererseits ist nicht zu erwarten, daß jedes Aufsichtsratsmitglied auf sämtlichen Gebieten, auf denen der Aufsichtsrat tätig wird, umfassende Spezialkenntnisse besitzt. Auch können im Aufsichtsrat Fragen auftauchen oder Maßnahmen durchzuführen sein, die über die Fachkunde oder die zeitlichen und technischen Möglichkeiten seiner Mitglieder hinausgehen. Deshalb gibt das Gesetz dem Aufsichtsrat die Befugnisse, Sachverständige zur Beratung über „einzelne" Gegenstände zuzuziehen (§ 109 Abs. 1 Satz 2 AktG) oder sie für „bestimmte" Prüfungsaufgaben zu beauftragen (§ 111 Abs. 2 Satz 2 AktG)." Zusätzlich wird ein also ein subjektives Korrektiv eingeführt, der sich je nach den Voraussetzungen des jeweiligen Mitgliedes unterschiedlich auswirken kann. So kann von einem Hauptverwaltungsbeamten oder Beigeordneten, soweit er nach den Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnung die Befähigung zum Richteramt besitzen muß, in rechtlichen Fragen sicherlich ein anderes Verhalten erwartet werden als von dem entsandten Ratsmitglied, dem diese Vorbildung fehlt, bei dem aber z.B. in technischer Hinsicht ggf. Vorkenntnisse zu berücksichtigen sein können. Dieses Risiko kann nur im Einzelfall durch die Einschaltung externer Berater beschränkt werden, §§ 109 (1), 111 (2) AktG [ BGH v. 15.11.82 a.a.O. ] . 2.2. Treuepflicht Das Aufsichtsratsmitglied unterliegt als Mitglied des Organes einer Gesellschaft der Treuepflicht. Er ist der Gesellschaft zur Loyalität verpflichtet. Man kann die allgemeine Treuepflicht auch als „Mutter aller Pflichten" verstehen, ließen sich doch bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung die Sorgfalts- und auch die Verschwiegenheitspflicht aus ihr ableiten [ Vgl. auch Scholz/Schneider 341 zu § 52 ] . Aus dem Schatten der spezialgesetzlichen Verpflichtungen tritt die allgemeine Treuepflicht als Auffangtatbestand insbesondere bei Interessenkollisionen der Aufsichtsratsmitglieder hervor [ Vgl. aber auch zur Diskussion um das Wettbewerbsverbot Scholz/Schneider 350 zu § 52 GmbHG, aber auch zu Arbeitnehmervertretern während eines Arbeits kampfs - 356 zu § 52 GmbHG. ] . 2.2.1. Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied Als Amtsträger hat das Aufsichtsratsmitglied sich allein am Gesellschaftsinteresse zu orientieren, auch wenn das nebenamtliche Aufsichtsratsmitglied in seiner Haupttätigkeit andere Interessen verfolgen muß. Die Berufung auf einen Interessenkonflikt kann nicht entlasten [ Mertens 23 zu § 116; BGH v. 29.1.62 in BGHZ 36, 296 ff, 306; BGH Urteil vom 21.12.79 in NJW 80, 1629 ff ] . Dabei sind Interessenkollissionen kein spezifisches Problem kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat [ vgl. Heuking/Jasper DStR 92, 1435 ff und Deckert DZWiR 96, 406 ff ] . Ein Beispiel ist hier der Fall, den der BGH in seinem Urteil vom 21.12.79 zu entscheiden hatte. Ein von einer Bank bestelltes Aufsichtsratsmitglied veranlaßte den Vorstand für die mittlerweile notleidende Bank ohne rechtliche oder kaufmännische Rechtfertigung eine Sicherung in Höhe von rund 1 Mio. DM zu übernehmen, aus der die AG in Anspruch genommen wurde. Der BGH führte dazu aus: „Veranlaßt ein Aufsichtsratsmitglied, wie es hier der Fall war, seine Gesellschaft zum Abschluß eines für sie schädlichen Geschäfts mit einem Unternehmen, dem er selbst interessenmäßig verbunden ist und dessen vertretungsberechtigtes Organ er ist, so ist das trotz der gegenläufigen Interessen und Pflichten in seiner Person gegenüber jener Gesellschaft pflichtwidrig und von ihm zu vertreten." Mag dies noch ohne weiteres einleuchten, wenn es wie hier um finanzielle Interessen geht, wird der kommunale Vertreter im Aufsichtsrat einwenden, daß es einer Kommune um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, um Steuergelder, schlichtweg um das Gemeinwohl geht. Hat das Interesse der Gesellschaft auf Grund der gesellschaftrechtlichen Treuepflicht auch Vorrang vor dem Gemeinwohl, zumal die Gemeinde nach den kommunalrechtlichen Vorschriften ja gerade über den Aufsichtsrat Einfluß nehmen soll ? Wegen der engen Beziehung zu den kommunalrechtlichen Vorschriften wollen wir die vertiefende Diskussion des Problems auf den Bereich der Erörterung der kommunalrechtlichen Vorschriften verschieben. Das Aufsichtsratsmitglied kann sich in der oben beschriebenen Situation ggf. der Stimme bzw. der Einflußnahme auf die Entscheidung des Aufsichtsrat enthalten [ Mertens a.a.O., Decher ZIP 90, 277 ff, 279 ] . Bei einem dauernden Interessenkonflikt kann sich die Frage stellen, ob er sein Amt niederlegen muß [ Vgl. Decher ZIP 90, 277 ff, 279 ] . Grundsätzlich diesem Konflikt aus dem Weg gehen, kann ein kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat einer AG nicht. 2.2.2. Treuepflicht außerhalb der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied Auch außerhalb der Wahrnehmung der Stellung im Aufsichtsrat unterliegen die Mitglieder einer Treuepflicht, die ihnen aber nicht gebietet, die Verfolgung eigener Interessen oder Interessen Dritter zu unterlassen, weil dies der Gesellschaft Nachteile zufügen könnte [ Heuking/Jasper nennen hier z.B. das Aufsichtsratsmitglied, das als Vertreter der Hausbank Einfluß auf Kredite der Gesellschaft nehmen kann. ] . Die Treuepflicht außerhalb der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ist also wesentliche schwächer ausgestaltet. Sie kann aber bei grob illoyalem Verhalten, z.B. dem Ausschlachten von Insiderwissen oder der Annahme einer Belohnung für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten [ Vgl. Mertens a.a.O., 29 zu § 116 ] verletzt sein. 2.2.3. Abgrenzung Nun führt aber nicht automatisch jeder Interessengegensatz zu einer Treuepflichtverletzung. Der Aufsichtsrat wird in vielen Fällen von Repräsentanten unterschiedlichster Gruppen besetzt. Er kann und soll deshalb auch durchaus unterschiedliche Meinungen zusammenführen und aufeinander prallen lassen, soweit der einzelne Standpunkt nicht unter dem Gesichtspunkt des Unternehmenswohles unhaltbar ist [ Vgl. Mertens a.a.O, 28 zu § 116 ] . Aufsichtsratsmitglieder können mit ihrer Tätigkeit als Gewerkschaftsfunktionär, Mitarbeiter einer Hausbank oder Manager einer anderen Gesellschaft - letztendlich bei 10 zulässigen Mandaten auch mit anderen Aufsichtsratstätigkeiten - in einen Interessenkonflikt [ Vgl. z.B. Heuking/Jasper DStR 92, 1438 ff, 1438 ] geraten. Für die öffentliche Hand als Aktionär hat der BGH ausgeführt [ BGH Beschluß v. 17.3.97 ZIP 97, 887 ff ] : „Denn anders als bei privaten Aktionären ist bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften im Regelfall davon auszugehen, daß sie sich bei der Ausübung ihres Einflusses ... nicht nur von typischen Aktionärsinteressen, sondern auch von anderen Interessen leiten lassen, nämlich solchen, die aus ihrer öffentlichen Aufgabenstellung herrühren". Bei der Frage nach der Abgrenzung stößt man fast unweigerlich auf HEW/Janssen. Im Fall HEW/Janssen ging es um die Teilnahme eines schleswig-holsteinischen Ministers, dessen Regierung sich für den Ausstieg aus dem Atomstrom einsetzte, an Sitzungen des Aufsichtsrates eines Energiekonzernes, der auch Atomstrom nutzte. Während man dem Minister allein wegen der Tatsache, daß er als Mitglied einer Partei und einer Regierung sich für den Ausstieg aus dem Atomenergie einsetzte, keinen Vorwurf machen konnte - keine Verletzung der Treuepflicht außerhalb der Stellung im Aufsichtsrat -, konnte ihm ein entsprechendes Abstimmungsverhalten im Aufsichtsrat einer AG, die durch den Ausstieg aus der Atomenergie einen hohen wirtschaftlichen Schaden erlitten hätte, sehr wohl zum Vorwurf gereichen [ Beschluß des OLG Hamburg vom 23.1.90 in ZIP 90, 311 ff; auf die Frage, ob der Schwerpunkt auf der Fremdbestimmtheit des Verhaltens oder der Schädigung der Gesellschaft liegt, werden wir im Rahmen der Fragen zur Abberufung noch ein gehen. ] . Genauso wird man dem Vertreter der Kommune im Aufsichtsrat - unbeschadet der Frage, ob er nach den jeweiligen gemeinderechtlichen Vorschriften sich nicht wegen Befangenheit einer Teilnahme an einem Entscheidungsprozeß zu enthalten hat - nun nicht verwehren können, im Rat oder seinen Ausschüssen bzw. in der Partei Ziele zu verfolgen, die ggf. nicht den Zielen der Aktiengesellschaft entsprechen. Kritisch wird - von Ausnahmefällen abgesehen - es nur, wenn diese kommunalen oder parteipolitischen Ziele auf sein Abstimmungsverhalten im Aufsichtsrat durchschlagen [ Vgl. hierzu die weitergehende Diskussion insbesondere zum kommunalen Wei sungsrecht ] . 2.3. Verschwiegenheitspflicht Gemäß §§ 116, 93 (1) 2 AktG haben auch die Aufsichtsratsmitglieder über vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren - Verschwiegenheitspflicht. Die Pflicht zur Verschwiegenheit besteht insoweit nicht innerhalb der Gesellschaft - z.B. gegenüber Vorstand und Abschlußprüfer [ Mertens 53 zu § 116, Hüffer 8 zu § 93 ] -, soweit dies zur Wahrnehmung der gesellschaftsrechtlichen Aufgaben erforderlich ist. Insbesondere kann sich auf Grund der Aufgabe des Aufsichtsrates auch der Vorstand ihm gegenüber nicht auf die Verschwiegenheitspflicht berufen [ Hüffer 8 zu § 93 ] . Als Dritter, dem gegenüber die Verschwiegenheit zu wahren ist, ist für den Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat aber unstreitig die Gemeinde als Aktionär anzusehen [ Vgl. §§ 394, 395 AktG, Mertens 52 zu § 116; wenn hier zwischen der Gemeinde und ihrem Vertreter in der Hauptversammlung unterschieden wird - Vgl. z.B. Harder/Ruter GmbHR 95, 813 ff, 816 - würde dies letztendlich zu einer Umge hung der Verschwiegenheitspflicht führen. Der Vertreter in der Hauptversamm lung ist echter Vertreter der Gemeinde und voll informationspflichtig. Man kann hier also nicht vertreten, daß er zu behandeln ist, wie Vorstand oder Abschluß prüfer. ] . Der Gemeinde steht wie jedem Aktionär nach dem AktG grundsätzlich nur der Auskunftsanspruch gegen den Vorstand in der Hauptversammlung nach § 131 AktG zu. Sonderregelungen zur Erfüllung landesrechtlicher Berichtspflichten gegenüber Kommunen stellen §§ 394, 395 AktG auf. 2.3.1. Geheimnis/vertrauliche Angabe Insgesamt ist bei der Frage, was als „Geheimnis" oder „vertrauliche Angabe" Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht sein kann, ein objektiver Maßstab anzulegen [ BGHZ 65, 325 ff, 329 ] . Daß der Vorstand eine Information als geheim bezeichnet, mag für die Aufsichtsratsmitglieder darauf hindeuten, daß diese der Verschwiegenheitspflicht unterliegt. Der Vorstand kann aber keine Information für den Aufsichtsrat verbindlich als Geheimnis festlegen [ Mertens 43 zu § 116, Hüffer 7 zu § 93 ] . Der BGH [ BGH Urteil v. 5.6.75 in BGHZ 65, 325 ff, 329 ] hat dies in seinem Urteil vom 5.6.75 so charakterisiert: „Dabei mag davon ausgegangen werden, daß die Begriffe „vertrauliche Angaben" und „Geheimnisse" in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG insofern auch ein subjektives Moment enthalten, als sich die Vertraulichkeit einer Angabe unter Umständen erst aus einem ausdrücklichen Hinweis ergeben kann und zu jenem Geheimnis der (geäußerte oder mutmaßliche) Wille zur Geheimhaltung gehört. Was bewußt jedermann offenbart wird, ist kein Geheimnis mehr. Das entscheidende Merkmal für die Beurteilung der Schweigepflicht ist aber ein objektives, nämlich das Bedürfnis der Geheimhaltung im Interesse des Unternehmens." Als Geheimnis ist jede Information anzusehen, die nur einem beschränkten Kreis von Personen bekannt ist und deren Verbreitung darüber hinaus dem Interesse der Gesellschaft abträglich sein könnte [ Mertens 43 zu § 116, Hüffer 7 zu § 93 ] . Als Beispiele werden in § 93 (1) 2 AktG namentlich Betriebs- (technischer Bereich) und Geschäftsgeheimnisse (kaufmännischer Bereich) genannt. Darunter können Herstellungsverfahren, Produktionsvorhaben, Kundenstamm, Finanzpläne, aber auch wesentliche Personalentscheidungen fallen. Vertrauliche Angaben können alle Informationen sein, an deren Nichterörterung die Gesellschaft ein Interesse hat [ Mertens 45 zu § 116, Hüffer 7 zu § 93 ] . Es wird sogar die Meinung vertreten, daß der Begriff ein Auffangtatbestand sei, damit auch Angaben, die einem größeren Kreis bekannt, also kein Geheimnis mehr sind, nicht zum Schaden der Gesellschaft über diesen Kreis hinaus weiterverbreitet werden können [ Gaul GHH 86, 296 ff, 298; Hintergedanke ist hier gerade beim Aufsichtsrat, daß er durch den ständigen Kontakt mit dem Vorstand sehr viele Dinge erfährt, die er ggf. auch Organen der Kommune, deren Vertreter er ist, gemäß § 394 AktG - auf den noch eingegangen wird - mitteilt, es aber der Gesellschaft sehr wohl schaden könnte, wenn diese Dinge z.B. in die Presse gerieten. ] . 2.3.2. Sitzungen des Aufsichtsrats Besonderes Augenmerk auf die Verschwiegenheitspflicht ist hinsichtlich der Sitzungen des Aufsichtsrates zu legen. Nach § 109 AktG dürfen an den Sitzungen des Aufsichtsrates grundsätzlich nur Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder teilnehmen. Aus dem Gebot der vertrauenvollen Zusammenarbeit der Aufsichtsratsmitglieder folgt, daß die Beratung und Abstimmung durchweg als geheim zu behandeln ist [ Mertens 49 zu § 116; Gaul, a.a.O, 299; BGHZ 65, 325 ff, 331 f, sehr detailliert Säcker DVBl 86, 803 ff, 806 ff ] . 2.3.3. Allgemeine Grenzen der Verschwiegenheitspflicht Die Verschwiegenheitspflicht gilt nicht grenzenlos. Die AG kann auch nicht anordnen, daß „alle Kenntnisse", die ein Aufsichtsratsmitglied erlangt, geheim zu halten sind. Dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied verbleibt auch insofern ein Spielraum zur eigenverantwortlichen Beurteilung: „Denn die Größe der Verantwortung bedingt auch ein gewisses Maß an Freiheit, im Einzelfall mit der gebotenen Sorgfalt selber zu prüfen und zu entscheiden, wie die übernommenen Aufgaben am besten zu erfüllen sind. Dazu kann auch ein abgewogenes Urteil darüber gehören, wann Schweigen Pflicht und wann es erlaubt oder vielleicht sogar nötig, über eine bestimmte Angelegenheit zu reden" [ BGH v. 5.6.75 BGHZ 65, 325 ff, 327 ] . So macht sich nach § 404 AktG z.B. nur strafbar, wer ein Geheimnis unbefugt offenbart. So sind Aufsichtsratsmitglieder im Strafprozeß aussagepflichtig [ Mertens 37 zu § 116, Hüffer 9 zu § 93 ] . Wird also gegen den Vorstand oder den Aufsichtsratsvorsitzenden ein Strafverfahren betrieben, kann sich das einzelne Aufsichtsratsmitglied als Zeuge nicht auf die Verschwiegenheitspflicht berufen. Für den Zivilprozeß - Gläubiger verklagt die AG und benennt ein Aufsichtsratsmitglied als Zeuge - ist dies zumindest streitig [ Vgl. § 383 (1) 6 ZPO, Mertens 37 zu § 116, Hüffer 9 zu 93 ] . Klar ist insofern nur, daß das Aufsichtsratsmitglied bestimmte „Gewerbegeheimnisse" - z.B. Produktionsverfahren - nach § 384 (3) ZPO nicht zu offenbaren braucht. 2.3.4. Besondere Grenzen der Verschwiegenheitspflicht im Verhältnis zur Kommune Problematisch ist die Frage der Offenbarungsbefugnis dort, wo sie nicht aus Bundes-, sondern aus Landesrecht, wie z.B. der Gemeindeordnung, hergeleitet wird. Gemäß Art. 31 GG geht das AktG als Bundesrecht kommunalrechtlichen Vorschriften vor. Während die Gemeinde ihn als „ihren Vertreter" sieht und - teilweise sogar gestützt auf Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnung - Berichte erwartet, verpflichtet ihn §§ 116, 93 (1) 2 AktG - sogar unter Androhung einer Strafverfolgung - zur Verschwiegenheit. Um diesen Konflikt zu lösen, wurden die Bestimmungen der §§ 394 und 395 ins Aktiengesetz [ §§ 53, 54 HGrG regelt die mit der Prüfung der Abschlüsse der Gesellschaft ver bundenen Fragen. Insbesondere kann nach § 54 (1) HGrG mit einer qualifizierten Mehrheit dem Rechnungsprüfungsamt ein Anspruch auf direkte Unterrichtung eingeräumt werden. ] eingeführt. Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung der Gemeinde - Vorschlagsrecht - gewählt oder von ihr in den Aufsichtsrat entsandt wurden, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, grds. keiner Verschwiegenheitspflicht, § 394 (1) 1 AktG. Die gesetzliche Regelung läßt sicherlich immer noch viele Fragen offen. Es gibt z.B. nur in wenigen Fällen auf der Ebene der kommunalrechtlichen Vorschriften Berichtspflichten. Da aber auch hier die Vertreter im Aufsichtsrat oftmals Weisungen [ § 119 (1) S. 3 GO Sachsen-Anhalt, § 98 (1) S. 4 GO ] unterliegen, bestehen Zweifel, ob für den Fall, daß ohne die ausdrückliche gesetzliche Regelung eine Berichtspflicht durch Weisung begründet wird, § 394 AktG Anwendung finden kann [ Kropff/Semmler/Grunewald 19 ff zu § 394 f, ablehnend Meier/Wieseler GHH 93, 174 ff, 176 ] . Sehr umstritten ist im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum aber auch die Frage, ob es eine Berichtspflicht gegenüber dem Rat oder den Fraktionen geben kann, weil es vielfach als Erfahrung berichtet wird, daß trotz z.B. nichtöffentlicher Sitzung über die Information des Rates oder der Fraktion Informationen an die Öffentlichkeit gelangen [ Vgl. Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB-Beilage 13/88, 9 ] . Wegen des Einflusses der kommunalrechtlichen Vorschriften wollen wir die vertiefte Diskussion der - nicht nur der hier angerissenen - Probleme in dem späteren Abschnitt vornehmen. Das Aktienrecht schränkt die Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht gleich selbst wieder ein. Nach § 394 (1) 2 AktG dürfen insbesondere Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse nicht offenbart werden, wenn ihre Kenntnis für den Zweck der Berichte nicht von Bedeutung ist. Das Aufsichtsratsmitglied muß also im Einzelfall prüfen, ob eine Bekanntgabe gegenüber der Gemeinde diese - zum Selbstschutz der AG wohl unerläßliche - Grenze überschreitet. § 395 AktG zieht eine weitere Grenze zum Schutz der AG, indem er die Empfänger der Berichte bei der Gemeinde - Rat oder Ausschuß, aber auch Ämter wie Kämmerei und Rechnungsprüfungsamt - einer eigenständigen Verschwiegenheitspflicht unterwirft [ Kropff/Semmler/Grunewald 36 ff zu § 394 f; zur Diskussion um die möglichen Berichtsempfänger kommen wir noch. Hier haben wir das Ergebnis vorweg genommen und z.B. die Fraktionen bereits ausgeschlossen. Dies ist kein Affront gegen die Arbeit der Fraktionen, sondern hat mit den kommunalrechtlichen Bestimmungen zu deren Arbeit zu tun. ] . 2.3.5. Pflichten nach Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat Die Verschwiegenheitspflicht endet nicht mit dem Ausscheiden aus dem Amt [ Hüffer 7 zu § 93 ] . Sie besteht nach dem Ausscheiden aus dem Amt fort. 3. Rechte des Aufsichtsrats Den Pflichten des Aufsichtsrats korrespondieren selbstverständlich Rechte. 3.1. Beanstandung Wird dem Aufsichtsrat eine Pflichtwidrigkeit des Vorstandes bekannt, kann er diese beanstanden und seine Bedenken äußern. Er kann namens der Gesellschaft Beseitigung und Schadensersatz vom Vorstand verlangen [ Mertens 31 zu § 111, Str. ist die Frage, ob der Aufsichtsrat den Vorstand auf Unterlassung verklagen darf oder mit einer solchen Klage unzulässig in die Geschäftsführung eingreift vgl. OLG Hamburg AG 92, 197, mißverständlich OLG Celle AG 90, 264, das eigentlich nur die Klage des einzelnen Mitgliedes ablehnen will. ] . 3.2. Rechte im Spiegel von Pflichten Auch wenn die Einberufung zur Hauptversammlung - § 113 (3) AktG - oder die Einstellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder - § 84 AktG - bei den Pflichten des Aufsichtsrates zu behandeln sind, kann man insofern eine „ambivalente" Einordnung nicht leugnen. 3.3. Einsicht in Unterlagen Gemäß § 111 (2) AktG kann der Aufsichtsrat Bücher, Schriften und Vermögensgegenstände, insbesondere die Kasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen. Fraglich ist, ob diesbezüglich dem Aufsichtsrat auch das Recht zusteht, einzelne Vorstandsmitglieder oder Angestellte zu befragen [ Mertens 45 zu § 111 ] , wobei noch einmal darauf hinzuweisen ist, daß die AG als Angestellte z.B. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte mit weitgehenden Vollmachten haben kann. Nicht nur auf Grund der Pflicht zum kooperativen Verhalten wird man dies, soweit es sich auf Einzelfälle beschränkt, bejahen müssen. Der Aufsichtsrat kann nach § 111 (2) AktG Sachverständige zu Einzelfragen beiziehen, d.h. einen Externen hinzuziehen. Die Befragung einzelner Vorstandsmitglieder oder von Angestellten dürfte in diesem Rahmen effektiver, wesentlich kostengünstiger, aber auch von der Vertraulichkeit her vorzuziehen sein. Allerdings muß der Aufsichtsrat hier auch berücksichtigen, daß er eng mit dem Vorstand zusammenarbeiten soll. Diese Zusammenarbeit kann es sicherlich belasten, wenn er an dem Vorstand vorbei sich an z.B. den Prokuristen wendet. Mit der Einsicht in die Bücher kann der Aufsichtsrat einzelne Mitglieder - z.B. wegen ihrer Vorbildung - beauftragen - § 111 (2) AktG. 3.4. Zustimmungsvorbehalt Ganz wesentlich ist für den Aufsichtsrat die Möglichkeit des Zustimmungsvorbehalts [ Generell zum Zustimmungsvorbehalt und den damit verbundenen Problemen: Götz ZGR 90, 633 ff ] , § 111 (4) AktG. Die Satzung oder der Aufsichtsrat können gemäß § 111 (4) 2 AktG vorsehen, daß bestimmte Arten von Geschäften vom Vorstand nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat diese Zustimmung, kann der Vorstand von dem Geschäft absehen oder die Hauptversammlung anrufen, die gemäß § 111 (4) 3 AktG, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht, mit 3/4 Mehrheit die Zustimmung des Aufsichtsrates ersetzen kann. 3.4.1. Geschäft Unter den Begriff des Geschäftes fallen sowohl Rechtsgeschäfte der AG, als auch unternehmensinterne Maßnahmen - z.B. Investitions- und Organisationsentscheidungen [ Mertens, 61 zu § 111 ] . Es müssen bestimmte Geschäfte oder bestimmte Arten von Geschäften bezeichnet werden. Eine Generalklausel der Art „alle Geschäfte, die über die gewöhnlichen Geschäftsbeziehungen hinausgehen" ist wegen Unbestimmtheit nichtig [ Götz a.a.O., 640 ] . 3.4.2. Anordnung Der Zustimmungsvorbehalt kann in der Satzung vorgesehen werden. Der Aufsichtsrat kann den Zustimmungsvorbehalt aber auch durch Beschluß begründen. Dies kann z.B. aus Anlaß einer konkreten Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes erfolgen [ Mertens 65 zu § 111 ] . Der BGH [ BGH v. 15.11.93 in BGHZ 124, 111 ff, 127 ] hat dazu in seinem Urteil vom 15.11.93 ausgeführt: „Nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG kann der Aufsichtsrat durch Beschluß anordnen, daß bestimmte Arten von Rechtsgeschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Ein derartiger Zustimmungsvorbehalt kann auch ad hoc beschlossen werden .... Ob der Aufsichtsrat von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, unterliegt grundsätzlich seinem pflichtgemäßem Ermessen. Sein Ermessen kann sich jedoch zu einer Pflicht verdichten, wenn er eine gesetzwidrige Geschäftsführungsmaßnahme nur durch eine Anordnung eines Zustimmungsvorbehaltes verhindern kann ...". Allerdings muß nach § 111 (4) 1 AktG eine Grenze insofern gewahrt werden, als der Aufsichtsrat nicht zum Geschäftsführer werden darf [ Götz a.a.O., 640 ] . Streitig ist insofern insbesondere die Frage, inwiefern der Aufsichtsrat zu Personalentscheidungen Zustimmungsvorbehalte anordnen kann [ Mertens 69 zu § 111; die weitere Erörterung dieser Frage würde von dem eigent lichen Thema der Stellung kommunaler Vertreter zu weit wegführen. ] . 3.4.3. Innenwirkung Die Zustimmungspflicht erlangt keine Außenwirkung, da die Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis nach § 82 (1) AktG nicht beschränkt werden kann. Etwas anderes kann gelten, wenn die Grundsätze des Mißbrauchs der Vertretungsmacht eingreifen [ Mertens 86 zu § 111 ] , weil z.B. der Dritte und der Vorstand bewußt zur Ausschaltung des Zustimmungsvorbehaltes des Aufsichtsrates zusammenwirken. 3.4.4. Einvernehmen oder Genehmigung Der Begriff Zustimmung läßt für den Juristen offen, ob die Zustimmung vor dem Abschluß des Geschäftes - sog. „Einwilligung" - eingeholt werden muß oder ob auch eine nachträgliche Zustimmung - sog. „Genehmigung" - reicht. Im Zweifel sind Zustimmungsvorbehalte als Einwilligungsvorbehalte zu verstehen [ Mertens 80 zu § 111 ] . Die Zustimmungsvorbehalte ergänzen die sonstigen Möglichkeiten zur Überwachung, insbesondere die kontinuierliche Berichtspflicht bzw. die Berichtspflicht auf Verlangen. Deshalb dürften Zustimmungsvorbehalte nach § 114 (4) 2 AktG - unbeschadet der Tatsache, daß man bei der Formulierung mit etwas Genauigkeit hier Streit vermeiden kann - Einwilligungsvorbehalte sein. Problematisch ist allerdings die Frage, wie bei einer Auslegung als Einwilligungsvorbehalt mit Notfällen zu verfahren ist. § 114 (4) AktG sieht nicht - wie z.B. die meisten Gemeindeordnungen - die Möglichkeit der Herbeiführung einer Dringlichkeitsentscheidung vor. Hier bietet es sich sicherlich an, für Dringlichkeitsfälle gleich bei der Anordnung des Zustimmungsvorbehaltes eine Regelung mitzutreffen [ Vgl. zur Zulässigkeit einer derartigen Regelung OLG Hamburg Urteil v. 15.9.95 ZIP 95, 1673 ff ] , etwa der Art, daß in solchen Fällen die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden, die Entscheidung eines Ausschusses, soweit dieser schneller entscheiden kann, oder eine nachträgliche Genehmigung durch den Aufsichtsrat einzuholen ist. Wenn z.B. Maschinen oder Geräte, die für den „Produktionsvorgang" unerläßlich sind, ausfallen, kann der Vorstand oft, wenn er massiven Schaden von der Gesellschaft abwenden will, nicht auf den Beschluß des Aufsichtsrates über die Zustimmung warten, obwohl er ihn wegen der mit der Anschaffung verbundenen Kosten einholen müßte. Soweit die Satzung hier aber keine Regelung enthält, wird man zumindest in den Fällen, in denen die Verweigerung der Zustimmung durch den Aufsichtsrat wegen der Bedeutung der Angelegenheit für die AG pflichtwidrig wäre, dem Vorstand das Recht zusprechen müssen, ausnahmsweise nachträglich die Genehmigung des Aufsichtsrates einzuholen [ Götz a.a.O., 643 f ] . 3.4.5. Pauschal vorab erklärtes Einvernehmen Streitig ist, inwieweit der Aufsichtsrat seine Zustimmung zu bestimmten Geschäften vorab pauschal erklären kann [ Mertens 62 zu § 111 ] , etwa, daß z.B. alle Grundstücksgeschäfte der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen, aber bis zu einem Wert von 50.000 DM die Zustimmung als erteilt gilt. Man kann zwar auch von vornherein den Zustimmungsvorbehalt an eine Wertgrenze binden, so daß z.B. nur Grundstücksgeschäfte ab einem Wert von 50.000 DM der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen. Die Formulierung mit der pauschal vorab erklärten Zustimmung hat aber den Vorteil, daß alle Geschäfte zustimmungsbedürftig sind, der Aufsichtsrat sich mit bestimmten Geschäften grundsätzlich nicht zu beschäftigen braucht, die Entscheidung über z.B. ein bestimmtes Grundstücksgeschäfte mit einem Wert unter 50.000 DM aber wieder an sich ziehen könnte. Wir wollen auch hier die Diskussion, insbesondere
aus der Diskussion:	+++Primacom+++ Wahnsinn !!!!
Autor (Datum des Eintrages):	Klacks  (18.04.04 00:31:58)
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