Missbrauch des Steuerrechts? - 500 Beiträge pro Seite

[Mice]

Hallo,
ich weis das in meinem Vorgehen keine rechtswidrige Handlung nachgewiesen werden kann, aber trotzdem möchte ich wissen ob das ein Missbrauch des geltenden Rechts ist? Oder nicht?
Die Sache: Habe im Herbst 2005 eine große Menge D.Telekom für ca. 14.8€ gekauft – dann im September 2006 (noch bevor 1 Jahr verstrichen wurde) bei ca. 11.3€ verkauft und dann bei ca. gleichen Preis in 1 Woche wieder gekauft.
Diese Verkauf ermöglichte mir mein beträchtlichen Gewinn im Jahre 2006 auf fast 0€ drücken. Und jetzt falls ich meine Telekom bis Oktober halte bekomme ich das Gewinn steuerfrei – vorausgesetzt D.Telekom weiter steigt.
Im Grunde genommen ist alles rechtens: aber durch 2 Orders entgeht dem Staat ca. 6000€ Steuern die ich aus dem Gewinn mit anderen Aktien gezahlt hätte.
Wie ist eigentlich die Rechtslage zu diesen Vorgehen?
Mice

[Merdiol]

Ich weiß gar nicht was Du willst. Dein Vorgehen ist ein MUSS!!!! und gesetzlich sogar vorgeschrieben, für alle die etwas Grips haben.

[Gsa]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.693.840 von Mice am 05.01.07 16:04:48

wenn der neukauf nicht am gleichen tag erfolgte,wo soll ds ein problem sein ?

[pappenheimer2010]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.693.840 von Mice am 05.01.07 16:04:48

Das ist absolut legal.

Wenn dich trotzdem dein Gewissen drückt, spende einfach an den Finanzminister bzw. die Staatskasse.
Nach deiner Argumentation "dürfte" man ja auch nicht mehr im Ausland tanken.

[callemieses]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.693.939 von Gsa am 05.01.07 16:08:46

Soll das heißen, wenn ich eine Verlustposition verkaufe, darf ich diese Aktie nicht mehr am gleichen Tag zurückkaufen, bzw. kann ich die Verluste nicht steuerlich geltend machen? Das habe ich nämlich im letzten Jahr bei einer Aktie so gemacht.

[antonazubi]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.693.939 von Gsa am 05.01.07 16:08:46

Das Problem ist das Stichwort "mißbräuchliche Gestaltung". Da hat das Finanzamt gerne eine etwas andere Ansicht als der Steuerbürger.
Zwischen Verkauf und Wiederkauf sollte deshalb eine so große zeitliche Lücke liegen, die es unwiderlegbar erscheinen läßt, in dieser Zeit neue Fakten zur Kenntnis bekommen zu haben. Vielleicht eine Studie mit Kaufempfehlung, die man vorher nicht kannte.

[RagnarokX]

Tja also ich kann dir sagen, wenn ich als dein Bearbeiter den Sachverhalt so erkenne, würde ich dir mit Sicherheit ein Schreiben mit dem Tenor einer steuerlichen Gestaltung schicken.

Kommt natürlich auf den Bearbeiter an.
Wenns auffällt, gibts mindestens Stress.

Durch die neuen Jahresbescheinigungen sollte es allerdings auffallen.

[callemieses]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.699.141 von RagnarokX am 05.01.07 19:52:05

wie meinst du das: Wenns auffällt, gibts mindestens Stress. Kann ich da sogar Probleme bekommen? Wenn ja, welcher Art?
Danke im Voraus

[vigilo]

Quatsch

ich kann doch verkaufen und in fünf Minuten die Position wieder zurückkaufen. Dafür gibt's zig gute Gründe, ohne dass man da die Steuer im Auge gehabt haben muß.

Beispiele:
- Trader: die machen den ganzen Tag nichts anderes als kaufen und verkaufen. Ein- und dasselbe Papier, mitunter mehrmals am Tag wird die Position gedreht
- man kann doch wohl ein Papier verkaufen weil z.B. um 15:00h ein schlechter Einkaufsmanagerindex aus den USA gekommen ist, der Markt wider Erwarten nicht abgeschmiert ist und man kauft die Position fünf Minuten später wieder zurück

[Burentom]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.699.516 von vigilo am 05.01.07 20:07:57

Es muß nur plausibel nachvollziehbar sein! Ich kann verkaufen und sofort wieder kaufen wenn ich erkennbare Gründe hierfür habe. Besser ist halt immer eine kleine Bedenk-/Schamfrist.

[Choco2]

Das ganze nennt sich "Gestaltungsmissbrauch".

Wenn ich dein Sachbearbeiter im Finanzamt wäre, würde ich die Sache nicht durchgehen lassen, da es offensichtlich ist, dass du den Verkauf nur aus steuerlichen Gründen getäigt hast.

Ein Aktie die man fast ein Jahr hat, dann verkauft um Verluste zu realisieren, und eine Woche später wieder kauft um sie dann länger als ein Jahr zu halten. Das ist zu offensichtlich.
Wenn dein Sachbearbeiter den Sachverhalt erkennt, wird er es nicht durchgehen lassen.

Aber für solche Fälle gibts ja dann Steuergerichte.

[RagnarokX]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.699.516 von vigilo am 05.01.07 20:07:57

Na also du weißt ja mal scheinbar garnix, abgesehen davon, wie man "Quatsch" schreibt.


Choco2 hats schon erkannt. Der Threadersteller hat hier ganz offensichtlich gehandelt, um die Steuer zu umgehen. Und darauf kommt es an. Ich bin mal gespannt, wie man die Scheinlegalität dieser Aktion als "Kleinanleger" argumentativ untermauert.

Inbesondere die Tatsache, dass hier ja scheinbar die Haltefrist genau angezielt worden ist, spricht stark für einen Gestaltungsmissbrauch. Und dann reden wir auch nicht über 250 € Steuern, sondern über einen ordentlichen 4-stelligen Betrag.

Ohne jetzt jemanden Angst machen zu wollen, über die Thematik bzw. mein weiteres Vorgehen würd ich mir schon ein wenig Gedanken machen. Eventuell kommt ja noch der W:O-bekannte Steuerprofi an Bord.

[pappenheimer2010]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.700.424 von Choco2 am 05.01.07 20:57:04

"Sache nicht durchgehen lassen, da es offensichtlich ist, dass du den Verkauf nur aus steuerlichen Gründen getäigt hast."

Ja und?
Ist das ein Problem? Eine Vielzahl von Geschäften werden tagtäglich aus rein steuerlichen Gründen getätigt.

Davon leben doch ganze Branchen, und zwar gut und legal.

[Choco2]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.709.729 von pappenheimer2010 am 06.01.07 09:11:41

Hier mal ein Urteil von einem Steuergericht zu einem ähnlichen Fall:

Voraussetzungen der Realisierung eines anzuerkennenden Verlustes aus der Veräußerung von Wertpapieren
Schleswig-Holsteinisches FG 14.9.2006, 5 K 286/03

Streitig ist, ob die Klägerin einen gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 EStG anzuerkennenden Verlust aus der Veräußerung von Wertpapieren realisiert hat.

Die Klägerin erwarb am 30.1.2001 180 Aktien der X sowie 850 Aktien der Y. Die Anschaffungskosten beliefen sich auf insgesamt 96.158,99 DM. Am 25.9.2001 erteilte sie einen Verkaufsauftrag für sämtliche vorgenannten Aktien, woraus sie einen Erlös in Höhe von 49.503,72 DM erzielte. Mit Kaufauftrag vom Folgetag erwarb die Klägerin die gleiche Anzahl der vorgenannten Aktien zu Anschaffungskosten in Höhe von 52.252,37 DM zurück.

In ihrer ESt-Erklärung machte sie die Differenz zwischen den ursprünglichen Anschaffungskosten und dem Verkaufserlös in Höhe von 46.655,27 DM als "Spekulationsverlust" geltend. Der Beklagte - das Finanzamt (FA) - ging aufgrund des (Rück-) Erwerbs der Aktien am Folgetag von einem Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 der AO aus und ließ den geltend gemachten Verlust unberücksichtigt. Im ESt-Bescheid 2001 vom 15.4.2003 brachte es lediglich positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 12.816 DM in Ansatz und setzte die ESt 2001 auf der Grundlage eines zu versteuernden Einkommens in Höhe von ... DM nach Abzug ausländischer Steuern auf ... DM = ... EUR fest. Hiergegen erhob die Klägerin am 6.5.2003 Einspruch, welchen das FA mit Einspruchsentscheidung vom 9.9.2003 zurückwies: Der Einspruch sei trotz mehrfacher Aufforderung nicht begründet worden. Die amtswegige Überprüfung habe keine Rechtsfehler aufgezeigt. Die Abweichungen von der Steuererklärung seien zu Recht erfolgt.

Mit der am 10.10.2003 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend: Der Verlust aus den Aktienverkäufen in Höhe von 46.655 DM sei steuerlich anzuerkennen. Eine missbräuchliche Gestaltung gemäß § 42 AO liege nicht vor. § 23 EStG stellt allein auf den objektiven Tatbestand der Veräußerung ab. Dieser sei hier erfüllt. Eines besonderen Grundes für die Veräußerung bedürfe es nicht. Entscheidend sei allein, ob die Veräußerung innerhalb oder außerhalb der Zwölf-Monats-Frist erfolgt sei. Die Klägerin habe zudem ein erhebliches Kursrisiko getragen. So sei durch den Erwerb der Aktien am Folgetag ein zusätzlicher Verlust in Höhe von 2.748 DM entstanden.

Die Klägerin beantragt, den geltend gemachten Verlust aus Aktienverkäufen in Höhe von 46.655 DM steuerlich anzuerkennen und den ESt-Bescheid 2001 vom 15.4.2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9.9.2003 mit der Maßgabe zu ändern, dass positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften außer Ansatz zu bleiben haben sowie die ESt entsprechend niedriger festzusetzen.

Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. Der geltend gemachte Verlust sei im Wege einer missbräuchlichen Gestaltung willkürlich herbeigeführt worden und könne deshalb keine Anerkennung finden. Da die Klägerin die Aktien am Folgetag zu einem Preis zurückerworben habe, welcher noch über dem erzielten Veräußerungserlös gelegen habe, seien keinerlei außersteuerliche Gründe für die gewählte Gestaltung erkennbar.

Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Steuerbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Klägerin hat aus der Anschaffung und späteren Veräußerung der X Aktien sowie der Y Aktien keinen Verlust im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 EStG realisiert.

Sinn und Zweck des § 23 EStG ist es, innerhalb der Spekulationsfrist realisierte Werterhöhungen oder Wertminderungen aus verhältnismäßig kurzfristigen Wertdurchgängen bestimmter Wirtschaftsgüter im Privatvermögen des Steuerpflichtigen der Einkommensteuer zu unterwerfen (Bundesfinanzhof - BFH -, Urteil vom 29.3.1989 X R 4/84, BStBl II 1989, 652 = SIS 89 13 04). Die Motivation für die Veräußerung ist dabei ohne Bedeutung; es kommt insbesondere nicht auf eine Spekulationsabsicht an (BFH, Urteil vom 31.8.1994 X R 66/92, BFH/NV 1995, 391 = SIS 95 07 03). Aufgrund des einkommensteuerlichen Rückwirkungsverbots ist es auch grundsätzlich unbeachtlich, wenn ein dinglich vollzogenes Verkaufsgeschäft durch einen weiteren Vertragsschluss wieder rückgängig gemacht wird (Glenk, in Blümich, EStG, § 23 Rn. 122; Jacobs-Soyka, in Littmann/ Bitz/Pust, EStG, § 23 Rn. 99). Umgekehrt können jedoch etwaige Substitutionsvorgänge nicht völlig außer Acht gelassen werden. So ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass in den Fällen einer Ersatzbeschaffung aufgrund einer Zwangslage kein Veräußerungsvorgang im Rechtssinne vorliegt (BFH/NV 1995, 391 = SIS 95 07 03; Jansen, in Herrmann/ Heuer/Raupach, EStG, § 23 Rn. 75; Jacobs-Soyka, in Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 23 Rn. 105 f, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Entsprechendes muss dann gelten, wenn die Entscheidung über Kauf und Rückkauf von Aktien gleicher Gattung von vornherein durch einen Gesamtplan verbunden ist. Denn in einem solchen Fall mangelt es an der durch § 23 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 EStG vorausgesetzten Verlustrealisation. Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat keine nachvollziehbaren Gründe dafür vortragen können, dass Verkauf und Rückkauf der betreffenden Aktien auf jeweils eigenständigen Willensentschlüssen beruhten. Hiergegen spricht indiziell auch der zeitlich vergleichsweise kurze Abstand beider Geschäfte. Dass die Klägerin als sogen. daytrader tätig wurde, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Die in ihrer Steuererklärung dokumentierten Aktiengeschäfte geben dafür keine Anhaltspunkte. Die Tatsache, dass sie für die Ersatzbeschaffung einen nicht unerheblichen "Verlust" in Kauf nahm, spricht denn auch gegen einen isolierten (Rück-)Kaufentschluss.

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen kann der geltend gemachte Verlust aber auch unter dem Gesichtspunkt des Mißbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO keine Anerkennung finden. Zwar enthält § 23 EStG eine Sonderregelung insofern, als die darin genannten "Spekulationsfristen" abschließender Natur sind. Eine nur geringfügige Fristüberschreitung oder -unterschreitung ist deshalb steuerlich unerheblich. So ist z.B. das taggenaue Abwarten des Ablaufs der Spekulationsfrist auch dann irrelevant, wenn das alleinige Ziel dieser Vorgehensweise die Steuerfreiheit des Kursgewinns ist. Etwas anderes gilt jedoch für das Tatbestandsmerkmal der Verlustrealisation durch Veräußerung. Hierbei handelt es sich um ein nicht beliebig gestaltbares Element des Steuertatbestands. Denn die Berücksichtigung eines Spekulationsverlusts gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 EStG knüpft an den wirtschaftlichen Vorgang der Veräußerung von Wertpapieren in der Weise an, dass das Gesetz davon ausgeht, dass eine Veräußerung tatsächlich erfolgen soll und auch wirtschaftlich stattfindet. Sind - wie hier - Verkauf und kurzfristiger Rückkauf von Aktien gleicher Gattung durch einen Gesamtplan verbunden, dessen alleiniges Ziel die Erlangung der steuerlichen Verlustanerkennung ist, dann handelt es sich um eine missbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 AO, weil das vorausgesetzte Desinvestment bei wirtschaftlicher Betrachtung bewusst nicht stattfindet (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 9.7.2004 VII 52/02, EFG 2004, 1775 = SIS 05 01 19 mit Anm. Zimmermann).

Dementsprechend entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht, § 42 Abs. 1 Satz 2 AO. Weil hier ein Verlust nicht realisiert wurde, ist dieser nicht in Ansatz zu bringen, und zwar auch nicht im Umfang der durch den Rückkauf entstandenen Zusatzkosten in Höhe von 2.748 DM, denn hierbei handelt es sich bei einer den wirtschaftlichen Verhältnissen angemessenen Betrachtung um zusätzliche Anschaffungskosten.

Nach allem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

[Long-John]

Mice, das waird auf deinen Sachbearbeiter rauslaufen!!

[NATALY [VIP]]

Der Verkauf von Aktien, die im Verlust stehen vor Ablauf der Speku-Frist stellt keinen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten dar. Wenn Aktien, die im Gewinn stehen, vor Ablauf der Speku-Frist verkauft werden, ist der Gewinn auch dann steuerlich zu berücksichtigen, wenn diese Aktien am selben Tag wieder gekauft werden. Entsprechend gilt, dass Verluste auch dann steuerlich zu berücksichtigen sind, wenn die Aktien am selben Tag wieder gekauft werden. Diese Gestaltungsmöglichkeiten rechtfertigen allerdings, die Verrechnung von Speku-Verlusten mit anderen Einkinftsarten auszuschließen, wie der BFH vor kurzem entschieden hat. Sie rechtfertigen dagegen nicht, die Verrechnung von Speku-Verlusten mit Speku-Gewinnen auszuschließen. Mir ist zwar bekannt, dass in der Literatur die Meinung verteten wird, Verkauf und Wiederkauf könnten einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten darstellen. Ein FG- oder BFH-Urteil, das einen Missbrauch bestätigt hätte, gibt es aber nicht.

[doktor291]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.693.840 von Mice am 05.01.07 16:04:48

mach eine Selbstanzeige bei Deinem freundlichen Finanzamt.

Die dortigen Beamten werden Dir dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Rechtslage erklären und dir sagen ob Du etwas versteuern musst oder aber ob alles steuerfrei ist.

[NATALY [VIP]]

Zu #9 und #10:
Die Gründe für Kauf und Verkauf sind steuerlich unbeachtlich. Daher müssen dem Finanzamt keinerlei Gründe vorgetragen werden, weshalb gekauft oder verkauft wuerde.

[NATALY [VIP]]

Das Problem ist das Stichwort "mißbräuchliche Gestaltung". Da hat das Finanzamt gerne eine etwas andere Ansicht als der Steuerbürger.

Das trifft zu. Entscheidend ist im Streitfall die Meinung der Finanzgerichtsbarkeit.

[NATALY [VIP]]

Spekulationsverluste: Bei Realisierung Gestaltungsmissbrauch vermeiden!



Nehmen wir einmal an, Sie verkaufen Aktien bei steigenden Kursen vor Ablauf der Spekulationsfrist von 12 Monaten und kaufen gleiche Aktien am selben Tag wieder zurück. Dann wird das Finanzamt von Ihnen ganz selbstverständlich Steuern auf den erzielten Spekulationsgewinn verlangen, obwohl Sie letztlich nicht bereichert sind. Doch im umgekehrten Fall blockt das Finanzamt, wenn Sie bei fallenden Kursen Aktien verkaufen und solche sofort wieder kaufen. Also wieder einmal: Die guten ins Kröpfchen, die schlechten ins Töpfchen.



Natürlich macht es mehr Sinn, einen Spekulationsverlust zu realisieren, um ihn mit Spekulationsgewinnen zu verrechnen und damit die Steuer darauf zu vermindern. Nach einer aktuellen Entscheidung des Finanzgerichts Schleswig-Holstein soll aber ein Spekulationsverlust steuerlich nicht anerkannt werden, wenn die gleichen Wertpapiere in gleicher Anzahl am Folgetag wieder gekauft werden. In diesem Fall liege ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vor, weil diese Strategie allein der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche außersteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen sei. Hier werde der Verkauf von Wertpapieren wirtschaftlich durch den Rückkauf der Papiere negiert (FG Schleswig-Holstein vom 14.9.2006, 5 K 286/03; ebenso schon FG Hamburg vom 9.7.2004, EFG 2004 S. 1775).



Das geschilderte Problem ist von großer praktischer Relevanz, weil dieses Verfahren zur Verringerung von Spekulationsgewinnen häufig von Banken und Börsenmagazinen empfohlen wird. Deshalb wird auch der Bundesfinanzhof mit der Frage befasst und von dort eine klarstellende Entscheidung erwartet (Aktenzeichen: IX R 33/04).



STEUERRAT: Vermeiden Sie es, gleichzeitig mit dem Verkaufsauftrag einen Kaufauftrag zum Wiedererwerb der gleichen Wertpapiere zu erteilen. Zu empfehlen ist, die gleichen Wertpapiere einige Tage später und dann in veränderter Stückzahl wieder zu erwerben. Des Weiteren kann auf kritische Nachfrage des Finanzamts mit einer veränderten Börsen- und Nachrichtenlage argumentiert werden. Dann kann das Finanzamt Ihnen einen Gestaltungsmissbrauch nicht einfach unterstellen.
http://www.steuerrat24.de/data/frei/brief1-2007frei.htm

[NATALY [VIP]]

Ich halte das Urteil nicht für richtig. Eine Entscheidung des BFH liegt wohl noch nicht vor. Solange ist die Rechtslage umstritten. Wer absolut sicher gehen will, sollte eben den sofortigen Wiederkauf vermeiden. Interssant im Übrigen der Hinweis des FG, dass beim Daytrader kein Missbrauch vorliegen würde.

[pappenheimer2010]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.711.271 von Choco2 am 06.01.07 10:19:14

"Sind - wie hier - Verkauf und kurzfristiger Rückkauf von Aktien gleicher Gattung durch einen Gesamtplan verbunden, dessen alleiniges Ziel die Erlangung der steuerlichen Verlustanerkennung ist, dann handelt es sich um eine missbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 AO, weil das vorausgesetzte Desinvestment bei wirtschaftlicher Betrachtung bewusst nicht stattfindet"

Wow!
Das ist ja fast schon Rechtsbeugung. Da wird dem werten Stpfl. elegant, aber auch begründungslos ein "Gesamtplan" unterstellt obwohl vorher noch ausgeführt wird, dass die Motivlage für An- und Verkauf unbeachtlich ist.

@ Choco: Dankefür die Info.
Dass es so ein Urteil gibt, hätte ich niemals für möglich gehalten.

[NATALY [VIP]]

20 Gleichzeitiger Verkauf und Kauf von Wertpapieren als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten?

Werden Wertpapiere noch nicht länger als ein Jahr gehalten und ist der Kurs gegenüber dem Kaufzeitpunkt gesunken, so kann es ­steuerlich sinnvoll sein, diese Wertpapiere zu verkaufen und damit einen "Spekulationsverlust" zu realisieren, welcher mit anderen Spekulationsgewinnen verrechnet werden kann. Das Finanzgericht Hamburg hatte über einen solchen Fall zu entscheiden, der allerdings die Besonderheit aufwies, dass der Steuerpflichtige am Tag des Verkaufs wiederum Wertpapiere gleicher Art und Anzahl und zu identischen Kursen erwarb. Das Finanzamt sah in diesem Vorgehen einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten mit der Folge, dass ein Spekulationsverlust ­steuerlich nicht geltend gemacht werden konnte. Das Finanzgericht Hamburg bestätigte mit Urteil vom 7.4.2004 (Aktenzeichen VII 52/02) die Auffassung des Finanzamtes. Allerdings wurde gegen dieses Urteil Revision beim Bundesfinanzhof eingelegt. Dessen Entscheidung (Aktenzeichen IX R 33/04) bleibt abzuwarten.

Hinweis:

Nach der bisherigen Rechtsprechung ist ein Gestaltungsmissbrauch nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Insbesondere ist die Nutzung bestimmter Stichtage oder Fristen nicht rechtsmissbräuchlich. Vielmehr wird ein Rechtsmissbrauch nur dann angenommen, wenn eine vor dem Stichtag erfolgte Maßnahme alsbald nach dem Stichtag rückgängig gemacht wird. Somit sollte im Zweifel in solchen Fällen ein erneuter Kauf erst nach erneuter Entscheidung über die Vorteilhaftigkeit der Anlage erfolgen, was sich z.B. darin äußern kann, dass der Kauf erst einige Zeit nach dem Verkauf und auch nicht in völlig identischer Stückzahl erfolgt. Im Übrigen sind die jeweils anfallenden Kosten zu berücksichtigen.
http://www.hpss-stbg.de/rundschreiben.php3?view=ZmlsZS0xOS4w…

[NATALY [VIP]]

09.03.2005
Wertpapiergeschäfte: Steuerliche Anerkennung von Spekulationsverlusten

Nach § 23 EStG unterliegen Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt, der Besteuerung. Unter den gleichen Voraussetzungen sind auch Verluste aus Wertpapierverkäufen zu berücksichtigen. Von Banken und Börsenmagazinen wird in diesem Zusammenhang häufig zur Verringerung von Spekulationsgewinnen empfohlen, Wertpapiere, bei denen der Wert unter die Anschaffungskosten gesunken ist, innerhalb der Jahresfrist zu veräußern und taggleich die gleichen Wertpapieren zum selben Kurs zu kaufen. Wirtschaftlich steht sich der Steuerpflichtige in Bezug auf das Wertpapier gleich. Steuerlich hat er einen Verlust realisiert, der unter anderem dazu verwendet werden kann, ihn mit Gewinnen aus Wertpapiergeschäften des selben Jahres zu verrechnen. Im Besprechungsfall hatte das Finanzgericht Hamburg darüber zu befinden, ob der auf diese Weise realisierte Verlust steuerlich anzuerkennen ist oder ob hierin ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO liegt. Nach der Rechtsprechung des BFH ist ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO gegeben, wenn eine Gestaltung gewählt wird, die, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonstige beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Finanzgericht Hamburg führt zunächst aus, dass es für die Anerkennung von Spekulationsverlusten nicht auf den Grund einer Veräußerung ankomme. Allerdings knüpfe die Berücksichtigung eines Spekulationsverlustes aus Wertpapierverkäufen an den wirtschaftlichen Vorgang der Veräußerung von Wertpapieren in der Weise an, dass das Gesetz hierbei typischerweise davon ausgehe, dass eine Veräußerung tatsächlich erfolgen solle und wirtschaftlich auch stattfinde. Bei der hier zu beurteilenden Gestaltung werde zwar ein Verkaufsauftrag erteilt, jedoch durch den gleichzeitig erteilten Kaufauftrag sichergestellt, dass die Wertpapiere sogleich wieder erworben würden und daher im Bestand verblieben. Hierdurch werde zum Ausdruck gebracht, dass ein Verkauf nicht erfolgen solle. Aus diesem Grunde liege ein Gestaltungsmissbrauch vor. (Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 09.07.2004, Az.: VII 52/02- Revision eingelegt. Az. BFH: IX R 33/04)
http://www.steuerzahler-niedersachsen-bremen.de/webcom/show_…

[NATALY [VIP]]

Ich bin der Meinung, dass das Veräußerungsgeschäft durch den Verkauf der Aktien abgeschlossen ist. Die Aktien befinden sich beim Käufer und nicht mehr beim Verkäufer. Die wirtschaftlichen Folgen sind mit dem Verkauf realisiert und können nicht durch einen Kauf von Aktien der gleichen Art neutralisiert werden.

[NATALY [VIP]]

Zu #7:
Durch die neuen Jahresbescheinigungen sollte es allerdings auffallen.

Durch die neuen Jahresbescheinigungen fällt es nicht auf, denn auch diese gehen davon aus, dass ein Veräuerungsgeschäft dann abgeschlossen ist, wenn Aktien innerhalb eines Jahres wieder veräußert werden.

[NATALY [VIP]]

@mice:
Ich rate dazu, die Steuererklärung so abzugeben, wie es sich aus den Steuerbescheinigungen der Banken ergibt. Dann handelst du korrekt und brauchst nicht mit "Stress" zu rechnen.

[NATALY [VIP]]

Hier findet sich eine Besprechung des Urteils des FG Schleswig-Holstein auf S. 14 f.
http://www.vrtonline.de/download/VRT_Info_Dezember_2006.pdf
Dort hält man das Urteil auch für unrichtig.

[Mice]

Hallo alle,
ich war am Wochenende weg und wie ich es sehe, ist hier eine ziemlich lebhafte Diskussion stattgefunden. Ich habe die Antworte angeschaut aber um die ganze Fülle von Information zu bearbeiten brauche ich noch die Zeit.
Und ich möchte bei allen, besonderes bei Nataly, herzlich für die Diskussion bedanken. Ich habe schon angesehen dass im Erträgnisaufstellung von Banken keine Anschaffungen von Wertpapieren stehen wenn die nicht Verkauft wurden. Also werde ich genau so machen.
Diese Praktik Speku-steuer zu minimieren habe ich schon angewandt, allerdings damals waren die Verluste weit geringer als jetzt.

Zu denen die mich als „Steuerheiterzier“ oder zu mindestens „Missbraucher“ ansehen: Es könnte noch durchaus passieren das ich mit diesem Vorgang noch auf die Nase falle und Steuer doch nachzahle.
Situation: Telekom steigt im Mai auf 25€ und dann fällt bis September auf 14€ zurück. Verkaufe ich im Mai – so zahle ich das nicht bezahlten 2006 Steuer – Gewinn von 11.3€ auf 25€ im Jahre 2007. Ohne mein „Steuersparenden“ Verkauf wären die Aktien dann Steuerfrei. Warte ich bis September habe ich nichts verdient.

Börse ist zum Gluck nicht kalkulierbar.

[momos]

Hallo,
ich hätte dazu noch eine verwandte Frage:

Wenn man gerade genügend Cash zur Verfügung hat, und die
allgemeine Börsenstimmung ruhig erscheint, könnte man auch den
Rückkauf vor dem Verkauf tätigen.
Damit wäre klar, dass es sich bei den gekauften und den verkauften Aktien nicht um dieselben Aktien handeln kann (eventuell sogar bei Kauf und Verkauf am selben Tag, wenn ich beispielsweise über Direkthandel den genauen Kauf- und Verkaufszeitpunkt dokumentieren kann).

Wäre ich damit steuerlich gesehen auf der sicheren Seite ?

Gruß,
<momos>

[Michelraketen]

Was für ein Schwachsinn. Deutsche Gerichte ... LOL.

Wahrscheinlich kommen die Fiskalraubritter demnächst noch auf die Idee, jemand habe ein Zertifikat (Underlying Aktien) nur deshalb gekauft, um die Versteuerung der Dividenden zu vermeiden...

oder ein Zinszertifikat, um Zinsbesteuerung zu sparen und Kursgewinne steuerfrei zu haben wie es ja gang und gebe ist. Das machen Hundertausende. Wahrscheinlich daher auch dieses Urteil.


Vielleicht sollte man den Damen und Herren Finanzrichtern mal eine Ausfstellung eines privaten Heavy Traders zukommen lassen, der gern DAX handelt ..

1.Kauf 10k DTE 9:00h
2.Verkauf 10k DTE 9:01h
3.Kauf 10k DTE 10:22h
4.Verkauf 10k DTE 10:45h
...
22. Kauf ...
23. Verkauf ..

Mal sehen, was sie dann urteilen. Tja, äh also der erste Verkauf das war nen Verlust eh ja ähm und der zweite Kauf der is dann ja äh dann gilt jetzt der erste Verlust nicht.... aber beim 23. Verkauf da äh weiß ich auch nich ... Mein Gott ist das ein krankes Land und etliche Bewohner bräuchten offenbar auch dringend Hilfe.

[pappenheimer2010]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.787.905 von Michelraketen am 09.01.07 11:58:25

Für "ausgewiesene daytrader" (was immer das auch sein mag) soll das Urteil ja nicht gelten.

siehe die Bespr. im link von Nataly #28

[alzwo]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.784.532 von momos am 09.01.07 09:14:48

momos,
keine sichere Seite, denn das Argument mit dem Gesamtplan greift auch hier. Das ganze läuft immer wieder auf die Glaubwürdigkeit hinaus. Ehrlich gesagt, will man ja die Aktien behalten und NUR einen Spekuverlust auf dem Papier erzeugen. Ein Finanzbeamter hakt bestimmt lieber klare Zahlen ab, als Glaubwürdigkeit zu prüfen.

[Mice]

@momo: habe auch schon gemacht.
Kaufe die gleiche Anzahl von Aktien – halte dann alle Aktien 1-2 Wochen und verkaufe die Hälfte. Durch zwingend vorgeschriebene fifo Regelung sind zuerst gekaufte Aktien zuerst raus. Somit habe ich auch Verluste realisiert. Und Aktien mit niedriger Anschaffungspreis blieben im Depot.
Noch besser sollte es gehen wenn man 2 Depot hat. In eine Depot kaufen und aus dem anderen verkaufen.
mice

[EasyTech]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.787.905 von Michelraketen am 09.01.07 11:58:25

in dem urteil steht ja gerade drin, dass es bei einem daytrader anders aussieht.

[NATALY [VIP]]

Zu #33:
Wenn ich 10 kg Äpfel für 100 EUR kaufe und für 50 EUR verkaufe, dann habe ich in jedem Fall einen Verlust von 50 EUR realisiert.
Dieser Verlust steht nicht auf dem Papier, sondern dieser Verlust ist real(isiert).
Nach der Argumentation des FG Schleswig-Holstein soll der anschließende Kauf von 10 kg Äpfeln dazu führen, dass der Verlust nicht anerkannt werden kann, während der Kauf von 10 kg Birnen der Anerkennung des Verlusts nicht verhindert.
Das mag akzeptieren, wer will.

Die Wahlmöglichkeit, im Verlust stehende Aktien (auch kurz) vor dem Ende der Speku-Frist zu verkaufen ergibt sich aus dem Gesetz und ist auch vom BFH ausdrücklich anerkannt.

[alzwo]

Nataly,
fast jeder Finanzbeamte hakt lieber Zahlen ab, als Glaubwürdigkeit zu prüfen. Ich hätte keine Sorge, Kauf und Verkauf am selben Tag vorzunehmen. Aber mal ein Beispiel:

Ein Vater gibt demnächst seine Steuererklärung für 2006 ab. Abweichend von der Bescheinigung seiner Bank macht er für verschiedene Aktien Spekuverluste geltend. Diese Aktien wurden Ende Dezember 2005 gekauft. Für jede dieser Aktien legt er dem FA eine Quittung seiner Tochter (Studentin) vor. Die hat ihm die einzelnen Aktien jeweils an ihrem Tiefststand in 2006 abgekauft. Anschließend hat sie sie ihrem Vater wieder verkauft, ohne daß sie dessen Depot verlassen haben.

Nun könnte man fragen: „Woher hatte denn die Tochter die ersten € 10.000,- für den ersten Kauf?“ Die Mutter oder der Vater selbst hatten ihr das Geld geschenkt! Alles übrigens bar abgewickelt. Riecht das nicht nach Schmu? Muß das FA einen Spekuverlust von zB € 70.000,- anerkennen?

[EasyTech]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.803.480 von alzwo am 09.01.07 23:27:26

die aktien müssen das depot wechseln oder du musst es notariell machen.

[NATALY [VIP]]

Die in Postinh #37 geschilderte Vorgehensweise hält dem Fremdvergleich nicht stand. Es ist damit zu rechnen, dass der Verlust beim Vater nicht anerkannt wird.

[alzwo]

Nataly,
genau wie das Gericht den Gesamtplan, hast du nun den Fremdvergleich aus dem Ärmel gezogen. Und damit sind wir wieder bei der Glaubwürdigkeit.

[DerStrohmann]

Es dürfte im #1 Fall keine missbräuchliche "Gestaltung" iSd § 42 AO vorliegen. Dies trifft wohl eher bei Reihenschenkungen etc. zu, wo auf die konkrete rechtliche Gestaltung Einfluss genommen wurde, dann aber die tatsächliche wirtschaftliche Lage abgestellt wird, damit der Fiskus eben seinen Anteil bekommt. Der Teleos des Steuerrechts ist immer noch:

Her mit der Kohle!

[kiska]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.814.095 von alzwo am 10.01.07 16:59:26

So sehe ich das auch.
Kernpunkt des Problems ist doch, wie weit soll und kann man eine Fallgestaltung auf die Spitze treiben. Der § 42 ist in der Tat schwammig. Das solche Gestaltungen im Finanzamt auffallen ist in der Praxis sehr gering, da bei den einzureichenden Belegen in der § 24c Bescheinigung nur das Veräußerungsgeschäft vermerkt ist, jedoch nicht der Kauf. Also wird, sofern man nicht als Steuerpflichtiger aufgefallen ist, einen endgültigen Steuerbescheid bekommen.

Mittlerweile ist es jedoch in NRW so, dass es in jedem Finanzamt sogenannte Ansprechpartner Kapitalvermögen gibt, die natürlich recht gut ausgebildet sind und sich täglich auch im Internet aufhalten um zu sehen, wo Probleme in der Praxis auftreten können.

Was sagt dieser § 42 Ao denn überhaupt?


"Durch Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden. Liegt ein Mißbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

Absatz 1 ist anwendbar, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist."

Der Mißbrauchsbegriff ist in dieser Vorschrift nicht definiert (Dazu K. Tipke/J. Lang, Steuerrecht, § 5, Rdn. 95 ff.). Diese Mißbrauchsklausel ist eine offene Delegation der Rechtsetzungsbefugnis vom Gesetzgeber an die Rechtsprechung (vgl. P. Kirchhof, VVDStRL 39 (1981), S. 216, Fn. 147, der allerdings von "einer verdeckten Delegation von Rechtsetzungsbefugnis" spricht; auch schon ders., Die Planung der Rechtsnachfolge bei Personengesellschaften am Maßstab des Ertragsteuerrechts, JbFSt 1979/80, 254 ff. (258 f.).) und begegnet darum durchgreifend den rechtsstaatlichen Bedenken, sowohl aus dem Prinzip der gewaltenteiligen Funktionenordnung, der meist sogenannten Gewaltenteilung (K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 180 ff.), als auch aus dem Prinzip des Gesetzesvorbehalts, zumal des strengen steuerrechtlichen Gesetzesvorbehalts (BVerfGE 9, 3 (11); 19, 206 (215 ff.); 19, 226 (241 f.); 19, 243 (247); 19, 248 (251); 19, 268 (273); 21, 1 (3); 26, 1 (8); 31, 314 (333 f.); 69, 188 (202 ff.); 99, 216 (243); vgl. auch BVerfGE 95, 267 (303 f.); H.-J. Papier, Die finanzrechtlichen Verfassungsvorbehalte und das grundgesetzliche Demokratieprinzip, 1973, S. 46 ff., 153 ff.; P. Kirchhof, Besteuerung und Eigentum, VVDStRL 39 (1981), S. 219 f.; K. Vogel, Grundzüge des Finanzrechts des Grundgesetzes, HStR, Bd. IV, 1990, § 87, Rdn. 67 ff.; K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Bd. I, 1993, S. 150 ff.; J. Lang, in: K. Tipke/J. Lang, Steuerrecht, 16. Aufl. 1998, § 4, Rdn. 150 ff.; allgemein zum Gesetzesvorbehalt K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 4. Aufl. 2003, S. 113 ff.), der notwendig mit dem Bestimmtheitsprinzip verbunden ist (BVerfGE 9, 3 (11); 19, 206 (215 ff.); 19, 226 (241 f.); 19, 243 (247); 19, 248 (251); 19, 268 (273); 21, 1 (3); 26, 1 (8); 31, 314 (333 f.); 69, 188 (202 ff.); 99, 216 (243); vgl. auch BVerfGE 95, 267 (303 f.); H.-J. Papier, Die finanzrechtlichen Verfassungsvorbehalte und das grundgesetzliche Demokratieprinzip, 1973, S. 46 ff., 153 ff.; P. Kirchhof, Besteuerung und Eigentum, VVDStRL 39 (1981), S. 219 f.; K. Vogel, Grundzüge des Finanzrechts des Grundgesetzes, HStR, Bd. IV, 1990, § 87, Rdn. 67 ff.; K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Bd. I, 1993, S. 150 ff.; J. Lang, in: K. Tipke/J. Lang, Steuerrecht, 16. Aufl. 1998, § 4, Rdn. 150 ff.; allgemein zum Gesetzesvorbehalt K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 4. Aufl. 2003, S. 113 ff. ). Wer "Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts" nutzt, mißbraucht diese nicht, auch nicht, wenn er dadurch Steuern erspart. Das kann nicht als Umgehung der Steuergesetze diskriminiert werden. Das Gesetz gibt keinen Ansatzpunkt für den Mißbrauchstatbestand. Der Mißbrauchsbegriff hat als solcher keinerlei Materie, wie das enge Schikaneverbot des § 226 BGB erweist. Der Gesetzgeber müßte einen Zweck genannt haben, den mittels der Gestaltung, die das Recht ermöglicht, anzustreben, steuerrechtlich unterbunden werden soll. Es kann nicht ein "Mißbrauch der gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeiten sein", etwa eheliche, familiäre, berufliche Vorteile anzustreben, Haftungsrisiken zu vermeiden, Kreditchancen zu eröffnen oder ähnliches.

Der Mißbrauch kann nur die (vermeintliche) Umgehung der Steuerpflicht sein (So mit der Praxis) P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, FGO, 1991/2003, § 42, Rdn. 53 ff.). Das ergibt sich aus der Rechtsfolge des § 42 Abs. 1 AO; denn es"entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung" entstünde (Satz 2). Das ist nichts anderes als die wirtschaftliche Betrachtungsweise ( So auch J. Lang, in: K. Tipke/J. Lang, Steuerrecht, § 5, Rdn. 98 ), welche Steuertatbestände hervorbringt, also eine Betrachtungsweise der Finanzämter und Finanzgerichte, die den Finanzweck im Auge hat. Es gibt nämlich keine den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenere rechtliche Gestaltung als die, welche die Menschen wählen, wenn sie wirtschaftliche Verhältnisse gestalten. Dabei müssen sie sich in den Grenzen der Gesetze bewegen. In deren Rahmen sind sie privat, d.h. sie haben das Recht zu freien Willkür (K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 374 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 8. Kap., II, III.). Freiheit ist äußerlich die "Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür" (Kant, Metaphysik der Sitten, ed. Weischedel, Bd. 7, S. 345; K. A. Schachtschneider, Freiheit in der Republik, 2. Kap., VI.) und die Sittlichkeit als die innere Freiheit (K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 279 ff., 303 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 2. Kap., VII; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 18 ff.; grundlegend Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, ed. Weischedel, Bd. 6, S. 11 ff.). Das Recht zur freien Willkür ist das Recht und die Pflicht zur Sittlichkeit gemäß dem kategorischen Imperativ, dem Sittengesetz (Art. 2 Abs. 1 GG) (K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 259 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 4.Kap.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 18 ff.). Die Privatheitlichkeit besteht darin, daß der Mensch und Bürger allein bestimmt, welche Handlung sittlich ist (K. A. Schachtschneider, Res publica, Res populi, S. 384 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 8. Kap., II; ders., Sittlichkeit und Moralität. Fundamente der Ethik und der Politik, 2003, S. 40 ff.). Wenn der Staat die Handlungen der Menschen bestimmen will, muß er Gesetze geben. Die Freiheit verwirklicht sich in der Gesetzlichkeit (K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 14 ff., 279 ff., 410 ff., 494 ff., 519 ff. (526 ff.); ders., Freiheit in der Republik, 2. Kap., III, IV, 5. Kap., II, IV; ders. Prinzipien des Rechtsstaates, S. 6 ff., 18 ff., 42 ff., 92 ff.; ders., Sittlichkeit und Moralität, S. 19 ff. ). Der Gesetzesvorbehalt ist zutiefst in dem Freiheitsprinzip begründet. Eine allgemeine, nicht materialisierte Mißbrauchsklausel hebt mit der Gesetzlichkeit der Besteuerung die Freiheit auf. Sie ist eine Politik des Richterstaates, der ohne verwirklichte Gesetzlichkeit Richterdespotie ist; denn nur die Gesetze als der allgemeine Wille des Volkes (J.-J. Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag, II, 4, II, 6 (S. 41); i. d. S. auch Hobbes, Leviathan, II, 18, II 21 (S. 189 ff.); Locke, Über die Regierung, IV, VII, XI; Kant, Metaphysik der Sitten, S. 432; ders., Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, ed. Weischedel, Bd. 9, S. 150; ders., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 41 f., 45 f.; ders., Kritik der praktischen Vernunft, ed. Weischedel, Bd. 6, S. 135 ff.; vgl. auch ders., Metaphysik der Sitten, S. 326 ff.; dazu K. A. Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 104 ff., 109 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 2. Kap., IV, 5. Kap., IV; ders., Res publica res populi, S. 273 ff., 286 ff., 443, 852; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 18 ff., 36 ff., 42 ff., 92 ff. ) verwirklichen die Freiheit, insbesondere im Steuerwesen.

Dieses Gesetzlichkeitsprinzip bestimmt auch die Eigentumsgewährleistung des Art. 14 Abs. 1 und 2 GG. "Inhalt und Schranken" des Eigentums "werden durch die Gesetze bestimmt", sagt Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, zu Recht. Dadurch sind das Eigentum und dessen Schranken auch eine Politik des Volkes, welche durch Gesetze des Volkes, regelmäßig beschlossen durch die Vertreter des Volkes, im Parlament, gemacht wird (K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum, FS W. Leisner, S. 751 ff., 755 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 10.Kap., II, III.; ders., Sittlichkeit und Moralität, S. 44 ff.). Demgemäß versteht Joachim Lang § 42 AO als eine, eigentlich nur deklaratorische Ermächtigung zur Analogie (K.Tipke/J. Lang, Steuerrecht, § 5 Rn. 95, auch ff.; so auch P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 42 AO, Rn. 73, 76; H.-J. Papier, Die finanzrechtlichen Verfassungsvorbehalte und das grundgesetzliche Demokratieprinzip, S. 187 ff.)

Wenn der Staat diese Steuerumgehung unterbinden will, muß er Gesetze geben. Auch die Vielfalt des Lebens, die ständige Veränderung der Lebensverhältnisse und die Gestaltungskraft der Steuerbürger und ihrer Berater enthebt den Staat nicht von der Gesetzgebungslast, wenn er Steuerpflichten begründen will. Durch § 42 AO versagt der Staat sich dem demokratischen Prinzip und damit zugleich dem Rechtsstaat. Der Gesetzgeber muß etwa die Einpersonengesellschaft nicht ermöglichen. Wenn diese aber rechtens ist, kann ihr Einsatz kein Mißbrauch sein, auch nicht steuerlich. (…). Freiheit und Eigentum sind die großen Prinzipien der Republik und damit auch und vor allem des Steuerstaates (I.d.S. P. Kirchhof, VVDStRL 39 (1981), S. 215ff.).

Wer sein Leben den Gesetzen gemäß gestaltet, Gesetzen, die dem Recht entsprechen müssen (K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 6ff., 13ff., 270 ff., 284 ff.; ders. Sittlichkeit und Moralität, S. 15 ff., 20 ff., 27 ff.), missbraucht das Recht und dessen Gestaltungsmöglichkeiten nicht.

§ 42 AO stellt das Prinzip der Gesetzlichkeit zur Disposition der Beamten und Richter, schlimmer noch, unterwirft dieses Prinzip dem Steuerinteresse des Staates. Das ist grob verfassungswidrig (Ohne Verfassungsrechtliche Bedenken P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, FGO, § 42, Rdn. 22, H. W. Kruse/K.-D. Drüen, in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, 2002/2003, § 42, Rdn. 15, obwohl sie den Tatbestand für "unbestimmt" halten; H.-J. Papier, Die finanzrechtlichen Verfassungsvorbehalte und das grundgesetzliche Demokratieprinzip, S. 189 f.; auch, für das StAnpG, BVerfGE 13, 290 (316); 13, 351 (344 f.); wegen der Unbestimmtheit kritisch P. Kirchhof, JbFSt 1979/80, 254 ff. (258 f.: "ohne materiellen Gehalt", "verdeckte Delegation von Entscheidungsfindung"). Die rechtsstaatliche Haltlosigkeit dieser Klausel erweist Absatz 2 des § 42 AO selbst, der dem Gesetzgeber verstaltet, den Mißbrauch zu gestatten. Das ist eine Verhöhnung des Rechtsprinzips, das von dem Ethos des kategorischen Imperativs nicht getrennt werden kann (K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, passim; ders., Freiheit in der Republik, passim, insb. 2. Kap.; ders., Sittlichkeit und Moralität, S. 2 ff. ). Mißbrauch kann nicht rechtens sein und darum auch durch den Gesetzgeber nicht ins Recht gesetzt werden. Daraus folgt, dass Absatz 1 der Vorschrift gar nicht den Mißbrauch meint, sondern ausschließlich die Steuerumgehung.

Mit einer Mißbrauchsklausel kann (darf) der Gesetzgeber keinen Keil zwischen das Wirtschaftsrecht und das Steuerrecht treiben. Das Wirtschaftsrecht (Bürgerliches Recht, Gesellschaftsrecht, usw.) ist eine Grundlage des Steuerrechts, weil die Lebensgestaltung sich im Rahmen der Gesetze des Wirtschaftsrechts entfalten. Es gibt keine bloß "wirtschaftlichen Vorgänge", welche irgendeine rechtliche Relevanz im Rechtsstaat beanspruchen könnten, sondern nur wirtschaftsrechtliche Vorgänge, die ihre Wirklichkeit auch in den Gesetzen finden. Was eine "wirtschaftlichen Vorgängen angemessene rechtliche Gestaltung" kann schlechterdings nur der Gesetzgeber bestimmen, wenn nicht, wie gesagt, die Beamten und Richter Gesetzgeber sein sollen. Das sind sie unvermeidlich, aber es geht um deren "Rechtsetzungsmacht", die sich nur in engen Grenzen der Auslegung und des Vergleichs (…) entfalten, keinesfalls aber den Gesetzen des Gesetzgebers eine wirtschaftliche Betrachtung unter dem Titel Mißbrauch entgegenstellen darf, wenn das Gemeinwesen ein Rechtsstaat sein und bleiben soll. Diese Kultur des Rechtsstaates, die das Preußische Oberverwaltungsgericht noch gelebt hat (Vgl. etwa W. Schön, FS K. Vogel zum 70. Geburtstag, S. 661 ff. (666 ff.).), ist der Unersättlichkeit des Fiskus geopfert worden. Auch § 1 UWG etwa wird als Delegationsnorm praktiziert und dogmatisiert (Dazu K. A. Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 385 ff.; ders., Das Sittengesetz und die guten Sitten, FS W. Thieme, S. 206 ff.), zu Unrecht.

Die Gesetze des Wirtschaftsrechts und des Steuerrechts sind eine (spannungsvolle) Einheit (Dazu L. Schulze-Osterloh, Zivilrecht und Steuerrecht, AcP 190 (1990), S. 139 ff.; P. Kirchhof, JbFSt 1979/80, 254 ff.), auch eine steuerrechtliche Einheit. Das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung, das aus dem Freiheitsprinzip folgt, verbietet eine Mißbrauchsklausel, wie sie § 42 AO regelt. (…).

Ich denke, wer so plumpe Geschäfte macht, sollte sich nicht wundern, wenn man Gegenwind seitens der Rechtsprechung bekommt. Die Wahrscheinlichkeit in einem Prozess einen Richter zu finden, der die Interessen des Steuerpflichtigen vertritt, liegt lediglich bei 50%. Im Vertrauen daruaf, dass der gesunde Menschenverstand vielleicht sagt, diese Fallgestaltung könnte rechtens sein, würde ich keinen Threadteilnehmer emfehlen, diese Konstruktion zu wählen. Macht nur ne Menge Arbeit, kostet Nerven und unter Umständen viel Geld. Es gibt doch viel bessere Alternativen.

[DerStrohmann]

Welche Alternative siehst du denn im Ausgangsfall?

[NATALY [VIP]]

Ich gehe davon aus, dass die Fallgestaltung in Posting #1 keinem Missbrauch darstellt. Ein privates Veräußerungsgeschäft ist definiert als Veräußerung innerhalb der Speku-Frist eines zuvor angeschafften Wirtschaftsguts. Mit der Veräußerung ist das Veräußerungsgeschäft abgeschlossen. Die Gestaltungsmöglichkeit, frei zu entscheiden, ob die Veräußerung vor oder nach Ablauf der Speku-Frist erfolgt, ist gesetzlich vorgesehen.

[kiska]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.908.051 von NATALY am 14.01.07 13:44:23

Nataly, würdest Du die Haftung übernehmen?
Ich denke, Du wagst Dich auf recht dünnes Eis.
Bei einer 50:50 Chance würd ich solche Empfehlung nicht geben. Ich weiß zwar nicht, wie das mit der Haftung in einem Forum ist, aber ich wäre da sehr vorsichtig.

[DerStrohmann]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.918.547 von kiska am 14.01.07 20:11:47

Ich weiß, wie das mit der Haftung ist. Wir tauschen hier Rechtsauffassungen aus. Ich teile die Rechtsmeinung von NATALY in diesem Fall, aber es handelt sich hier natürlich nicht um Rechtsberatung iSd Rechtsberatungsgesetzes, wir sind schließlich keine Rechtsanwälte, sondern Laien. Und selbst wenn wir Anwälte wären, würden wir nicht für den "Erfolg" haften. Anwälte werden in aller Regel auf Grunde eines Dienstvertrages tätig, der das bloße Tätig werden und Bemühen betrifft. Es ist vollkommen absurd, selbst wenn man hier nicht anonym schriebe, Rechtsansprüche gegen jmd. herzuleiten, der seine private Rechtsauffassung mitteilt. Freie Meinungsäußerung ist das hier!

[DerStrohmann]

Woraus sollte sich auch ein Anspruch ableiten gegen z.B. NATALY? Hier käme nur ein Vertrag in Frage. Der besteht aber nicht. Zwischen wem sollte hier ein Vertrag zustande gekommen sein? Zwischen Threaderöffner und Antworter? Hat der Threaderöffner, den man gar nicht kennt, einen Anspruch auf "richtige Antwort"? Was ist richtig im Recht? Im Recht kann man jede mögliche Auffassung vertreten! 3 Anwälte 5 Meinungen - den Spruch schon mal gehört? Vollkommen absurd der Gedanke, hier "vorsichtig sein" zu müssen.

[kiska]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.919.358 von DerStrohmann am 14.01.07 21:02:10

Sory, Du hast mich vollkommen falsch verstanden.
Kernpunkt meiner Aussage war: warum sollte ich in zukünftigen Fällen so eine Gestaltung wählen, wenn die Wahrscheinlichkeit das Konstrukt durchzubringen nur bei 50% liegt.

Aktuell haben wir ja die Diskussion der 5+7 Dinger.
Da haben die Banken und Versicherungen zwar ihre Hausaufgaben gemacht, aber der Anleger war zu 80% nicht gut bedient und hat nun die Konsequenzen zu tragen.

Aber das ist halt jedem seine eigene Sache, wie er versucht steuerlich korrekte Gestaltungsmöglichkeiten herauszufinden.

Es kann hier keine Pauschalemfehlungen geben, da bei jedem Fall die Auswirkung individuell betrachtet werden muß.

Zur Entscheidungsfindung der Richter muß jedoch gesagt werden, das ganze hängt einfach davon ab, wie der Gesamtfall gelagert ist, wie er geschlafen hat, wie die Argumentation des Steuerpflichtigen vorgebracht wird und wie die Gegenpartei drauf ist.

Darauf bezog sich meine "Kritik" an Nataly. Was bringt einem eine nicht 100% ausgegorene Gestaltung, wenn letztendlich der Ausgang ungewiss ist, man eine Menge Ärger hat, Kosten u.s.w..

Die Bandbreite der Anlagemöglichkeiten ist mittlerweile so gro0, das man solch ein Konstrukt in der heutigen Zeit wirklich nicht mehr braucht.

Abgesehen davon finde ich einen konstruktiven Austausch in einem Thread natürlich spannend und informativ. Mir gefällt nur nicht die pauschale Aussage, man kann es halt mal riskieren. Aber jedoch nur vor dem Hintergrund, dass es nicht das eigene Geld ist.

[Merdiol]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.926.379 von kiska am 15.01.07 05:31:13

Vielleicht sollte sich der Thread-Eröffner einen Steuerberater zulegen

Wenn jemand in einem Forum wie Weine solche Frage stellt, verschiedene Antworten bekommt, sich dann die sich ihm günstigste Variante wählt, kann man nicht so naiv sein und nachher mit Haftung kommen wollen.



@Kiska: Anstatt hier nur die Aussage zu treffen: "Es gibt doch viel bessere Alternativen"
...solltest Du die vielleicht auch nennen.
Aber natürlich auch die Haftung dafür übernehmen

[NATALY [VIP]]

@merdiol:
Der Threaderöffner (mice) hat von Haftung nichts gesagt.

[Merdiol]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.931.783 von NATALY am 15.01.07 11:31:30

Nein, DER nicht, aber Kiska

[kiska]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.930.572 von Merdiol am 15.01.07 10:30:23

Sorry, im Haftungsrecht bin ich nicht der richtige Ansprechpartner.
Meine Überlegung ging nur soweit, welchen rechtlichen Status hat ein Moderator. Das sollte jedoch nicht das Problem sein.

Die Einschaltung eines Steuerberaters ist mit Sicherheit der beste Weg.

Eine steuerliche Berücksichtigung des Verlustes kann nur dann erfolgen, wenn der Stpfl. wirtschaftliche Gründe für diese Verfahrensweise darlegt (z.B.: zwischen dem Verkauf und dem erneuten Kauf hat eine Kapitalerhöhung, ein Vorstandswechsel oder eine sonstige Unternehmensumstrukturierung statt gefunden, die dazu führt, dass sich die Erwartungshaltung des Stpfl. im Hinblick auf den (zukünftigen) Kursverlauf wieder ändert). Grundsätzlich kann nämlich m.E. davon ausgegangen werden, dass der Stpfl. bei dem Verkauf von Aktien von (weiter) sinkenden Kursen ausgeht. Ebenso kann davon ausgegangen werden, dass der Stpfl. bei dem (erneuten) Kauf von Aktien von steigenden Kursen ausgeht. Die steuerliche Berücksichtigung des Verlustes kann nur dann erfolgen, wenn der Stpfl. glaubhaft/schlüssig darlegt, aus welchen Gründen sich eben diese Erwartungshaltung zwischen dem Verkauf (hier am 07.02.02) und dem (erneuten) Kauf geändert hat. Kann der Stpfl. dies nicht darlegen, so ist davon auszugehen, dass der Stpfl. auch bei Verkauf der Aktien von steigenden Kursen ausgegangen ist (dies belegt der erneute Kauf der Aktien), mithin ein Verkauf nur aus "steuerlichen Gründen" erfolgt ist. Eine steuerliche Berücksichtigung des Verlustes könnte dann nicht erfolgen (§ 42 AO) (dies hätte natürlich auch zur Folge, dass mit dem erneuten Kauf der Aktien keine neue einjährige Behaltensfrist in Gang gesetzt würde).

Der Begriff "kurze Zeit" ist nicht eindeutig festgelegt. Maßgeblich sind die Gesamtumstände des Einzelfalls. Es gilt jedoch: je kürzer die Frist zwischen Verkauf und erneutem Kauf der Aktien ist, desto höher sind die Anforderungen an die Pflicht zur Glaubhaftmachung der Änderung seiner Erwartungshaltung.

Diese Position wird erstmal die Gegenseite einnehmen. Dann bist Du in der Beweispflicht.

Und da wären wir im §§ 90 ff. AO.

Du hast also eine Mitwirkungspflicht. Jetzt mach dem Richter mal klar, warum Du verkauft hast.

[Mice]

Hallo, ich möchte keinem hier für die Aussagen haftbar machen. Das ist doch Unsinn.
Die Grunde für mein Verkauf/Kauf waren ausschließlich Steuersparen – Verluste zu realisieren. Und die Gestaltungsmöglichkeiten des Steuerrechtes auszunutzen. Aber das sage ich nur hier im Forum.
Sollte es aber zu eine Unklarheit kommen könnten bei mir zwei zutreffende Grunde entscheidende Rolle gespielt haben:
1. Zu der Zeitpunkt kamen Reineweise die Verkaufsempfehlungen zu D. Telekom. Ich hatte Angst gekriegt. Man konnte aber auch die Heraufstufungen finden – war neue Hoffnung.
2. Durch Verkauf erfolgte mit der Absicht die Aktie billiger zu erwerben. War ein lokalen Maximum auf dem Chart. Durch weiteren Kauf habe ich mein Einstiegskurs um 2% verbilligt. Das macht ca. 1600€ - Grund genug um die Transaktionen zu tätigen.

[NATALY [VIP]]

@kiska:
Ich bleibe bei meiner Auffassung, dass die Gründe für den Verkauf keine Rolle spielen und keine Veranlassung besteht, solche Gründe dem Finanzamt oder dem FG vorzutragen.
Entscheidend ist die Verwirklichung des Steuertatbestands:
Anschaffung und Veräußerung innerhalb der Speku-Frist.
Mit einer Motivationsforschung wäre das Finanzamt im Rahmen des Massengeschäfts Einkommensteuerveranlagung überfordert. Ich gehe davon aus, dass dies der BFH, falls ihm ein entsprechender Fall vorgelegt wird, auch so sehen wird.

[NATALY [VIP]]

@kiska:
Eine steuerliche Berücksichtigung des Verlustes kann nur dann erfolgen, wenn der Stpfl. wirtschaftliche Gründe für diese Verfahrensweise darlegt

Wo steht das? Im Einkommensteuergesetz jedenfalls nicht.

[NATALY [VIP]]

Auch der BFH meint, dass es allein auf die Verwirklichung des Steuertatbestands ankommt und geht davon aus, dass die Gestaltungsmöglichkeit, Verluste durch Verkauf innerhalb der Speku-Frist zu realisieren, grundrechtlich geschützt ist:

[ Der Gesetzgeber hat die Begründung des Steuertatbestands für den Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte i.S. des § 23 Abs. 1 EStG allein an die Abwicklung von Veräußerungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Erwerb des später veräußerten Objekts geknüpft. Veräußerungen außerhalb dieses Zeitraums mit oder ohne Realisierung von Wertsteigerungen sollen danach --anders als bei den Gewinneinkünften (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, Abs. 2 Nr. 1, §§ 4 ff. EStG)-- grundsätzlich nicht steuerbar sein (vgl. BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, m.w.N.); nur die innerhalb der Fristen des § 23 Abs. 1 EStG durch Veräußerung realisierten Wertveränderungen werden der Einkommensteuer unterworfen.

Die Vorschrift räumt dem Steuerpflichtigen damit --anders als die Regelungen anderer Einkunftsarten-- die Möglichkeit ein, durch die Wahl des Veräußerungszeitpunkts über den Eintritt des Steuertatbestandes zu entscheiden und damit sein Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Anspruch zu nehmen (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter Bezugnahme auf BVerfG in BVerfGE 105, 17, 32, 38)./i]
BFH, Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28

[DerStrohmann]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.918.547 von kiska am 14.01.07 20:11:47

Ich weiß zwar nicht, wie das mit der Haftung in einem Forum ist, aber ich wäre da sehr vorsichtig.



Was soll ich an obiger Aussage falsch verstanden haben? Ich denke eher, die Absurdität deiner Aussage ist dir selbst aufgegangen und du tust jetzt so, als hättest du etwas anderes gemeint. Sorry, aber solch ein Verhalten finde ich schäbig.

[Merdiol]

Antwort auf Beitrag Nr.: 26.954.257 von NATALY am 16.01.07 12:38:43

Auch der BFH meint, dass es allein auf die Verwirklichung des Steuertatbestands ankommt und geht davon aus, dass die Gestaltungsmöglichkeit, Verluste durch Verkauf innerhalb der Speku-Frist zu realisieren, grundrechtlich geschützt ist:

Umgekehrt ist es ja nicht anders. Ein Tag zu früh mit Gewinne verkauft und das Finanzamt fragt auch nicht nach, wieso, weshalb, sondern will die Gewinner versteuert sehen.

[kiska]

Kommt da jetzt nicht viel heiße Luft in die Diskussion? Solche Aussagen, wie schäbig finde ich etwas unpassend.
Ich habe meine Position dargelegt, mehr nicht.
Wenn die Sache so einfach wäre, wie behauptet, würden sich die Gerichte nicht damit beschäftigen. Nun, jeder Anleger hat die Möglichkeit entsprechend der getätigten Aussagen zu handeln.

Ich erinnere nur an die genialen Steuersparklamotten wie das "Stuttgarter Modell", Gestaltungsmissbrauch durch Einschaltung von Kapitalanlagegesellschaften in Irland, Angehörigenverträge, Gestaltungsmißbrauch beim Erwerb von Anleihen kurz vor Ablaufdatum, Zukauf i.V. mit dem 17er. Das ist aber nur ein paar Dinge von vielen, die von den Finanzbehörden gecancelt wurden.

Ich bleibe bei meiner Meinung, da der 42 ein Gummiparagraph ist.

[gurine]

FG Schleswig-Holstein
14.9.2006
5 K 286/03

Ein Spekulationsverlust im Sinne des § 23 EStG liegt nur bei echter Verlustrealisation vor.

Wird die gleiche Anzahl von Aktien in engem zeitlichen Zusammenhang zur Veräußerung wieder zurückerworben, ist eine Verlustrealisation regelmäßig nicht gegeben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn Verkauf und Rückkauf der Aktien durch einen Gesamtplan verbunden sind. Davon ist indiziell auszugehen, wenn die Aktien bereits am Folgetag wieder zurückgekauft werden. In einem solchen Fall liegt zudem ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vor.

AO § 42
EStG § 23

Aktenzeichen: 5K286/03 Paragraphen: AO§42 EStG§23 Datum: 2006-09-14






es ist denkbar, dass sich mal die gegenpartei
auf dieses urteil beruft:

franz kauft aktien zu 100e. nach 360 tagen
verkauft sie zu 90e und kauft am gleichen
tag gleiche stueckzahl fuer 90e zuerueck.

im folgenden steigt die aktie binnen
40 tagen auf 150e und er verkauft sie.

fa will bei franz (150e-90e)-10e=50e pro
aktie versteuern. franz beruft sich darauf,
dass sein verkauf-rueckkauf per
richterbeschluss 'nicht gegeben' ist -
- sein verkauf nach 400 tagen ist steuerfrei.

LOL


ps. waere eigentlich eine behauptung, man habe nach
'bauchgefuehl' gehandelt, wie es in mehreren ratgeber
steht, ueberhaupt anfechtbar?