Urteil des Bundesgerichtshofs: Kein Provisionsanspruch des Verkäufermaklers bei Objekterwerb durch Dritten

Wenn ein vom Immobilienverkäufer beauftragter Makler einen Kaufinteressenten akquiriert und anstelle des Kaufinteressenten dessen Geschäftsführer das Grundstück kauft, entsteht kein Provisionsanspruch gegenüber dem Verkäufer. Rechtsanwalt Philipp Schön von der Wirtschaftskanzlei Rose & Partner kommentiert den Fall. Und wieder einmal geht ein Makler leer aus. So lässt sich ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Objekterwerb durch Dritte (AZ: I ZR 10/18) zusammenfassen. Der Fall im Detail: Die Klägerin war Eigentümerin eines Grundstücks. Sie beauftragte einen Makler mit der Suche nach Miet- oder Kaufinteressenten für das Objekt. Im Falle des Verkaufs des Grundstücks sollte dieser eine Vermittlungsprovision in Höhe von fünf Prozent des Kaufpreises erhalten. Er erstellte ein Exposé und nahm Kontakt zu möglichen Interessenten auf, darunter zu der F. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war. Im Mai 2014 fand eine Besichtigung des Objekts statt, an welchem auf Seiten der F. GmbH der Beklagte teilnahm. Der Makler informierte die Klägerin über die Durchführung des Besichtigungstermins mit der F. GmbH.

Später nahm der Beklagte - einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der F. GmbH - telefonisch Kontakt zum Geschäftsführer der Klägerin auf und verhandelte mit diesem über den Ankauf des Objekts durch ihn persönlich. Mit notariellem Kaufvertrag vom 27. November 2014 erwarb der Geschäftsführer, das Objekt. Im Vertrag war unter Ziffer III 4 Folgendes vereinbart:
"Sollte der Veräußerer zur Zahlung einer Maklernachweisprovision verpflichtet werden, so ist der Erwerber verpflichtet, dem Veräußerer die Provision bis zur Höhe von 3 Prozent vom Hundert des Bruttokaufpreises zuzüglich Umsatzsteuer zu erstatten."
Der Makler, der dem Prozess als Streithelfer beigetreten war, forderte von der Klägerin die versprochene Provision mit der Begründung, der Kaufvertrag mit dem Beklagten sei aufgrund seiner Vermittlung zustande gekommen.

Keine Gnade vom BGH
 Der BGH wies die Revision als unbegründet ab. Hier kaufte letztlich, wie der aufmerksame Leser gemerkt haben wird, nicht der "gemakelte" Kaufinteressent F. GmbH, sondern der Gesellschafter-Geschäftsführer das Grundstück. Gegenüber dem Geschäftsführer jedoch hatte der Makler unstreitig keine Maklerleistungen erbracht. Der BGH prüfte im ersten Schritt, ob der Makler überhaupt gegenüber dem Verkäufer einen Provisionszahlungsanspruch besitze. Nur wenn dieser Anspruch bestehe, greife die oben genannte Kostenabwälzungsklausel.
Verkäufer und Makler argumentierten, bei der entsprechenden Vertragsklausel handele es sich um eine "Maklerklausel", bei der die weitergereichte Provisionslast des Verkäufers in der Regel Teil der vom Käufer zu erbringenden Gegenleistung für die Grundstücksübertragung werde, so dass der Provisionsanspruch im Verhältnis der Hauptvertragsparteien auf Kaufrecht und nicht auf Maklerrecht beruhe. Der BGH prüfte und verneinte anschließend das Vorliegen eines Maklerlohnanspruchs gegenüber dem Verkäufer.
Vermittlungsmakler?
Nach Ansicht des BGH lag kein Fall des sogenannten Vermittlungsmaklers vor: Dieser verdiene seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das dessen Abschlussbereitschaft herbeiführt. Die Zusendung eines Exposés stelle regelmäßig nur eine Werbung für das Objekt dar, gerichtet an und konzipiert für eine Vielzahl von Interessenten. Es diene grundsätzlich nur der Information im Vorfeld von Verhandlungen und habe noch keinen unmittelbaren Einfluss auf die Willensentschließung eines potentiellen Käufers. Eine Vermittlungstätigkeit sei regelmäßig auch noch nicht darin zu sehen, dass der Makler dem Kaufinteressenten eine Besichtigung der Immobilie ermöglicht.
Habe der Makler mit dem Vertragsgegner überhaupt nicht verhandelt, sondern sei dieser durch Mitteilungen eines Erstinteressenten oder des Maklers selbst zum Vertragsschluss motiviert worden, sei der Zusammenhang zwischen Vermittlertätigkeit und Abschluss ein rein zufälliger und die Provision daher nicht verdient.

Nachweismakler?
Auch eine Nachweistätigkeit verneinte der BGH. Nach § 652 Absatz 1 BGB stehe dem Makler eine Provision nur dann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung er beauftragt ist, tatsächlich zustande kommt. Führe die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, entstehe kein Anspruch auf Maklerlohn. Dies bedeute allerdings nicht, dass sich das nachgewiesene und das abgeschlossene Geschäft vollständig decken müssen. Es reiche aus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in persönlicher und inhaltlicher Hinsicht Kongruenz bestehe. Dies war hier aber nicht der Fall, da die F. GmbH nicht wirtschaftlich von dem Kauf profitierte, schließlich erwarb der Geschäftsführer das Objekt zu eigenem Eigentum.
Aber der Käufer stand dem akquirierten Kaufinteressenten doch nahe – Missbrauch!?
Der BGH hatte noch im Oktober 2018 betont, dass die Provisionspflicht gegenüber dem vom Käufer beauftragte Makler nur dann bestehe, wenn dem Maklerkunden der Abschluss des Hauptvertrags im wirtschaftlichen Erfolg ähnlich zugutekomme wie ein eigener.
Nach der Rechtsprechung des BGH komme es, wenn der Makler seinem Auftraggeber ein Objekt zum Kauf nachweist und nicht dieser, sondern ein Dritter das Objekt erwirbt, darauf an, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstieße, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von einem Dritten abgeschlossen worden.
Entscheidend sei, dass bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Vertragsschluss dem Maklerkunden im wirtschaftlichen Erfolg häufig ähnlich zugutekomme wie ein eigener, der Abschluss des Vertrags darum auch für die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision einem eigenen Geschäft gleichzusetzen sei. Der Kunde könne nicht die Vorteile, die sich aus der Tätigkeit des von ihm beauftragten Maklers ergäben, für sich in Anspruch nehmen, die damit verbundenen Nachteile, das heißt die Zahlung eines Maklerlohns, jedoch ablehnen.

Solche Umstände könnten beispielsweise vorliegen, wenn der Kunde an dem abgeschlossenen Geschäft selbst weitgehend beteiligt sei, wenn zwischen dem Kunden und dem Erwerber eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung bestehe oder wenn der Maklerkunde über eine vom Erwerber erteilte Vollmacht mit diesem rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden ist und er durch eine Anmietung des Anwesens von dem Kauf selbst profitiere.
In solchen Fällen werde das nachgewiesene mit dem tatsächlich abgeschlossenen Geschäft als persönlich und wirtschaftlich identisch angesehen, weil es dem Maklerkunden wie ein eigenes Geschäft zugutekommt. Dies sei hier aber nicht der Fall gewesen. Hier hatte der Makler zwar durch die Benennung der F. GmbH eine Nachweistätigkeit erbracht. Dies hatte jedoch nicht zu dem angestrebten Erfolg und dem Abschluss eines Kaufvertrags mit diesem Unternehmen geführt
Fazit – oder: Wie sichere ich mir meine Provision?
Wieder einmal ist es deutlich geworden: Der Makler kann nicht vorsichtig genug bei der Vertragsgestaltung und Verhandlung seiner Provisionsansprüche sein. Dem vom Verkäufer beauftragten Makler ist zu raten, Exklusivitätsklauseln zu vereinbaren und auch potentielle Dritterwerber allgemein als Käufer in seine Vertragsbedingungen aufzunehmen. Im Idealfall führt dies dazu, dass die Provisionspflicht auch beim Erwerb durch Dritte eintritt.

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