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[FANNIEMAE]

Hallo,

benötige folgenden Aufsatz:

Bader, Peter

- Sachgrundlose Befristungen mit älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern neu geregelt (§ 14 III TzBfG)

In: Neue Zeitschrift fur Arbeitsrecht, 2007, S. 713 - 716

ist dort im Volltext verfügbar.

Vielen Dank,

Fanniemae

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Antwort auf Beitrag Nr.: 33.592.941 von FANNIEMAE am 09.03.08 19:38:43

Schau doch mal in irgendeiner Uni-Bibo in der Deiner Nähe vorbei. Die müssten eigentlich alle Beck-online haben. Als ich noch studierte bzw. im Referendariat war, habe ich mir öfters dann die Aufsätze bzw. Entscheidungen an meine E-mail-Adresse geschickt.

[jewg]

Antwort auf Beitrag Nr.: 33.592.941 von FANNIEMAE am 09.03.08 19:38:43

Sachgrundlose Befristungen mit älteren Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmern neu geregelt (§ 14 III TzBfG)
Von Vizepräsident des LAG Dr. Peter Bader, Frankfurt a.M.
§ 14 III TzBfG sah in der früheren Fassung die nicht an weitere inhaltliche Voraussetzungen geknüpfte
sachgrundlose Befristung von Arbeitsverhältnissen mit älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern
vor. Es wurde von Anfang an bezweifelt, ob diese Regelung sich als europarechtskonform erweisen
werde, und diese Zweifel wurden letztlich bestätigt durch die Mangold-Entscheidung des EuGH - eine
Neuregelung war geboten. Seit dem 1. 5. 2007 existiert § 14 III TzBfG in neuer Fassung. Der folgende
Beitrag will einen Überblick über die sich aus der Neuregelung ergebenden Fragen geben.
I. § 14 III TzBfG in alter Fassung
§ 14 III TzBfG sah bislang vor, dass die Befristung eines Arbeitsverhältnisses dann keines sachlichen
Grundes bedarf, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 58. Lebensjahr
vollendet hat (Satz 1). Satz 4 senkte für die Zeit bis zum 31. 12. 2006 die Altersgrenze auf das 52. Lebensjahr
ab. Es durfte aber zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber kein
enger sachlicher Zusammenhang bestehen (Satz 2 und 3).
Die Regelung barg beachtliche europarechtliche Risiken in sich. Es wurde insbesondere darauf verwiesen,
dass § 14 III TzBfG a.F. nicht den Anforderungen genüge, die sich aus § 5 I der Rahmenvereinbarung über
befristete Arbeitsverträge 1 ergäben. Dort ist geregelt, dass der Missbrauch durch aufeinander folgende
befristete Arbeitsverträge zu verhindern ist, und zwar durch eine oder mehrere von drei möglichen
Maßnahmen: durch die Festlegung sachlicher Gründe für die Verlängerung, durch Festlegung einer
Höchstdauer oder die Festlegung einer zulässigen Zahl von Verlängerungen. § 14 III TzBfG a.F. enthielt
nichts davon 2.
II. Die Mangold-Entscheidung des EuGH
Die angesprochenen Risiken haben sich im Ergebnis auch verwirklicht, wenngleich die Begründung
überraschte. Der EuGH hat am 22. 11. 2005 3 entschieden (Mangold-Entscheidung), dass die in § 14 III 4
TzBfG a.F. vorgesehene Befristungsmöglichkeit eine nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Diskriminierung
wegen des Alters darstellt und die Vorschrift von den nationalen Gerichten nicht angewandt werden darf 4.
Zur Begründung ist angeführt, dass die Regelung, die weder die jeweilige Struktur des Arbeitsmarktes noch
die jeweilige persönliche Situation des Betroffenen berücksichtige, nicht als objektiv erforderlich angesehen
werde könne, weswegen es an der Verhältnismäßigkeit fehle 5. Die spezifisch befristungsrechtlichen
Bedenken - abgeleitet aus dem schon angesprochenen § 5 der Rahmenvereinbarung über befristete
Arbeitsverträge 6 - sind nicht weiter gewürdigt worden 7.
Das BAG ist dem gefolgt 8. In dem zu Grunde liegenden Fall ging es um eine Befristung mit einem
Arbeitgeber der Privatwirtschaft, die allein auf § 14 III 4 TzBfG a.F. gestützt war. Nach dem BAG sind in der
Folge der Mangold-Entscheidung des EuGH sachgrundlose Befristungen, die allein auf § 14 III 4 TzBfG a.F.
gestützt werden, unwirksam. Dies muss natürlich entsprechend für eine Altersgrenze von 58 Jahren gem. § 14
III 1 TzBfG a.F. gelten 9. Dabei kann sich der Arbeitgeber bei Verträgen, die bis zu der Entscheidung des
EuGH abgeschlossen worden sind, auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe auf die Gültigkeit der
Vorschrift vertraut. Denn die Entscheidung über den sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden
Vertrauensschutz ist dem EuGH vorbehalten. Doch hat dieser in der Entscheidung vom 22. 11. 2005 den
Ausspruch über die Unanwendbarkeit
des § 14 III 4 TzBfG a.F. in zeitlicher Hinsicht nicht begrenzt, und hieran sind die nationalen Gerichte
gebunden. Ergänzend weist das BAG darauf hin, dass auch nach nationalem Recht kein Vertrauensschutz zu
Bader: Sachgrundlose Befristungen mit älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern
neu geregelt (§ 14 III TzBfG)
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gewähren war, weil die Vereinbarkeit der Norm mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht im
arbeitsrechtlichen Schrifttum bereits seit dem Inkrafttreten der Norm in Zweifel gezogen worden war 10.
Damit war der Gesetzgeber gefordert, er hatte die Aufgabe, eine gemeinschaftskonforme Neuregelung zu
schaffen 11.
III. § 14 III TzBfG in neuer Fassung
§ 14 III TzBfG ist inzwischen geändert, und zwar durch Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der
Beschäftigungschancen älterer Menschen vom 19. 4. 2007 12 mit Wirkung vom 1. 5. 2007 13. Die Vorschrift,
die erkennbar insbesondere der Mangold-Entscheidung des EuGH Rechnung tragen will, hat jetzt folgenden
Wortlaut:
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu
einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses
das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens
vier Monate beschäftigungslos i.S. des § 119 I Nr. 1 des SGB III gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld
bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch
Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. 2Bis zu einer Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache
Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
Die Neuregelung wird von den bislang vorhandenen Literaturstimmen ganz überwiegend als
europarechtskonform und als den Anforderungen der Mangold-Entscheidung des EuGH vom 22. 11. 2005 14
entsprechend angesehen 15: Es gehe um die berufliche Eingliederung älterer Arbeitnehmer, die nicht in einem
privaten Beschäftigungsverhältnis stünden und die signifikant von längerer Arbeitslosigkeit bedroht seien,
und dies stehe im Einklang mit den Europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien und der Europäischen
Befristungsrichtlinie 16. Allerdings werden nach wie vor teilweise verfassungsrechtliche Bedenken erhoben,
und zwar im Hinblick auf die unter Umständen bereits ab dem 48. Lebensjahr mögliche Aufeinanderfolge von
sachgrundlosen Befristungen gem. § 14 II, IIa und III TzBfG 17. Die Frage, inwieweit die Regelung als
europarechtlich und verfassungsrechtlich unbedenklich eingestuft werden kann, wird im weiteren Verlauf der
Ausführungen noch aufgegriffen werden.
§ 14 III TzBfG n.F. ermöglicht eine oder mehrere sachgrundlose Befristungen mit älteren Arbeitnehmern,
allerdings sind hierfür nunmehr mehrere inhaltliche Voraussetzungen zu erfüllen.
Die Neuregelung gilt für alle ab dem 1. 5. 2007 geschlossenen Verträge 18. In der Zeit zuvor konnten aus den
dargestellten europarechtlichen Gründen keine wirksamen sachgrundlosen Befristungen mit älteren
Arbeitnehmern gestützt auf § 14 III 1 und 4 TzBfG a.F. vereinbart werden.
IV. Anwendungsvoraussetzungen des § 14 III TzBfG n.F.
1. Vollendung des 52. Lebensjahres
Voraussetzung ist zunächst, dass der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses, also am
Tage der vereinbarten Arbeitsaufnahme das 52. Lebensjahr vollendet hat. Er muss damit spätestens am Tage
vor der vereinbarten Arbeitsaufnahme seinen 52. Geburtstag haben 19. Für die Befristungsvereinbarung selbst
gilt das Erfordernis der Vollendung des 52. Lebensjahres nicht, sie kann mithin schon vor dem 52. Geburtstag
getroffen werden 20 - also mit der Prognose, dass bei Beschäftigungsbeginn die unten unter 3 angeführten
Voraussetzungen erfüllt sein werden 21. Das Erfordernis der vorausgehenden viermonatigen
Beschäftigungslosigkeit, des vorausgehenden viermonatigen Bezuges von Transferkurzarbeitergeld oder der
vorausgehenden viermonatigen öffentlich geförderten Beschäftigung legt es trotz des Fehlens einer
ausdrücklichen derartigen Regelung nahe, dass die Befristungsvereinbarung jedenfalls nicht länger als vier
Monate vor dem Tag der vereinbarten Beschäftigungsaufnahme liegen darf, zumal man anders die im Satz
zuvor angesprochene Prognose kaum sachgerecht anstellen kann 22.
2. Beschäftigungslosigkeit/Transferkurzarbeitergeld/öffentlich geförderte
Beschäftigungsmaßnahme
a) Beschäftigungslosigkeit. Im Übrigen muss der Arbeitnehmer unmittelbar vor Beginn des befristeten
Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate lang - näher dazu unten d - beschäftigungslos i.S. des § 119 I Nr.
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1 SGB III gewesen sein. § 119 I bis III SGB III lautet:
(1) Arbeitslos ist ein Arbeitnehmer, der
(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche
Eingliederung des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.
(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender
Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder
Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von
geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrer Erwerbstätigkeiten werden
zusammengerechnet.
Gefordert ist damit nicht Arbeitslosigkeit i.S. von § 119 I SGB III, Eigenbemühungen und Verfügbarkeit
sowie eine Arbeitslosmeldung sind nicht erforderlich. Umgekehrt ist ein Arbeitsloser i.S. von § 119 I SGB III
stets auch beschäftigungslos 23.
Gefordert ist damit auch nicht, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt. Denn das Beschäftigungsverhältnis ist
hier bei § 119 I Nr. 1 SGB III im Arbeitsförderungsrecht leistungsrechtlich zu verstehen. Es kommt dabei
darauf an, dass der Betreffende tatsächlich beschäftigungslos ist und kein Arbeitsentgelt (mehr) erhält, mag
auch das Arbeitsverhältnis noch bestehen 24. Dies führt dann dazu, dass nach dem Gesetzeswortlaut
Beschäftigungslosigkeit im hier maßgebenden Sinne auch gegeben sein kann bei unwiderruflicher
Freistellung bis zum Ende der Kündigungsfrist 25. Auf die Frage, ob es dabei bleiben kann, wird nachstehend
noch eingegangen.
Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen des § 14 III TzBfG n.F. für die weitere Beschäftigungslosigkeit
entschieden, um so erklärtermaßen einem größeren Personenkreis Arbeit suchender älterer Menschen, die
etwa aus persönlichen Gründen den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit nicht zur Verfügung
stehen konnten oder wollten, eine Chance auf einen jedenfalls befristeten Arbeitsvertrag zu geben 26. Zu
Beschäftigungslosigkeit zählen ebenfalls Zeiten der Teilnahme an Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung:
z.B. Maßnahmen der Eignungsfeststellung und Trainingsmaßnahmen zur Verbesserung der
Eingliederungsaussichten nach § 48 SGB III oder der beruflichen Weiterbildung nach § 77 SGB III 27.
§ 119 II SGB III ist hier ohne Interesse, und § 119 III SGB III ist hier nicht anwendbar. Denn ist bewusst
allein auf § 119 I Nr. 1 SGB III verwiesen, und die Begründung des Gesetzentwurfs spricht dies ausdrücklich
auch so an 28. Selbst geringfügige Arbeits- oder Tätigkeitszeiten führen zur Verneinung der
Beschäftigungslosigkeit (zum Problem der Unterbrechung des Vier-Monats-Zeitraums unten d).
Zwar betont der EuGH29, dass der nationale Gesetzgeber einen weiten Ermessenspielraum bei der Wahl der
Maßnahmen zur Erreichung seiner Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik habe. Andererseits hat der
EuGH bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Regelung in § 14 III 4 TzBfG a.F. die Frage nach der
Struktur des jeweiligen Arbeitsmarktes und nach der persönlichen Situation des betroffenen Arbeitnehmers
gestellt 30, wenngleich sehr pauschal. Das alleinige Abstellen auf das Alter ab dem 52. Lebensjahr reichte
jedenfalls nicht aus, so dass auch jetzt wohl der allgemeine Hinweis auf eine neuere empirische Untersuchung
zum Verhältnis des Alters über dem 52. Lebensjahr zur Dauer der Arbeitslosigkeit 31 jedenfalls allein nicht
genügen wird. Wenn der EuGH vom jeweiligen Arbeitsmarkt spricht, dürfte zudem eher der für den
betroffenen Arbeitnehmer mit seiner Ausbildung und Berufserfahrung relevante Teil-Arbeitsmarkt
angesprochen sein 32. Und wenn von der persönlichen Situation des Betroffenen die Rede ist, wird diese
einiges Gewicht haben müssen, um unter dem Aspekt der Altersdiskriminierung wirklich Bestand zu haben.
Der Gesetzgeber, der in der Summe eine doch sehr befristungsfreundliche Regelung gewählt hat, erkennt dies
auch an, wenn es in der Begründung des Gesetzentwurfs - eingehend auf den Vorwurf des EuGH, es sei nicht
berücksichtigt, ob und wie lange der Ältere vor der befristeten Beschäftigung arbeitslos war 33 - heißt, dass es
darauf ankomme, ob der ältere Arbeitsuchende unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses
längere Zeit beschäftigungslos gewesen sei oder sich in einer vergleichbaren persönlich schwierigen Situation
1.nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und
3.den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).
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am Arbeitsmarkt befunden habe 34. Nur: Ist es wirklich eine hinreichend schwierige persönliche Situation,
wenn jemand wie oben angesprochen beschäftigungslos ist, weil er trotz noch bestehenden
Arbeitsverhältnisses unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt ist 35? Es kann daher geboten sein, im
Wege der europarechtskonformen (einschränkenden) Auslegung jedenfalls diese Konstellation nicht als
Beschäftigungslosigkeit i.S. des § 14 III 1 TzBfG n.F. anzuerkennen.
b) Transferkurzarbeitergeld. Zeiten des Transferkurzarbeitergeldes (§ 216b SGB III) stehen der
Beschäftigungslosigkeit gleich. Es gilt also auch insoweit der Zeitraum von vier Monaten unmittelbar vor dem
Beschäftigungsbeginn 36. Für die Bezieher des Transferkurzarbeitergeldes - es kommt nur auf den Bezug an 37
- sind die bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten wegen einer Betriebsänderung 38 und des damit
verbundenen Verlustes des Arbeitsplatzes dauerhaft weggefallen, und das Transferkurzarbeitergeld soll an
sich dazu helfen, dass ein direkter Übergang in eine neue Beschäftigung gefunden wird. Da dies bei älteren
Arbeitnehmern vielfach nicht gelingt, hält der Gesetzgeber es für sachgerecht, auch diesem Personenkreis die
Möglichkeit befristeter Arbeitsverträge gem. § 14 III TzBfG n.F. zur Verfügung zu stellen 39.
c) Öffentlich geförderte Beschäftigungsmaßnahme. Zeiten der Teilnahme an einer der vielfältigen öffentlich
geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem SGB II oder dem SGB III (Arbeitsbeschaffungsmaßnahme
oder Arbeitsgelegenheit) 40 stehen gleichfalls der Beschäftigungslosigkeit gleich. Insoweit ist gleichfalls der
Zeitraum von vier Monaten unmittelbar vor dem Beschäftigungsbeginn zu beachten 41. In der Begründung des
Gesetzentwurfs ist darauf verwiesen, dass es sich insoweit um Maßnahmen handele, die gegenüber jeder
anderen arbeitsmarktpolitischen Förderung nachrangig seien und ohne die Arbeitslosigkeit unausweichlich
sei. Die Teilnahme an einer solchen Maßnahme der öffentlich geförderten Beschäftigung solle nicht die
Möglichkeit verwehren, über ein befristetes Arbeitsverhältnis wieder eine Beschäftigung auf dem allgemeinen
Arbeitsmarkt zu erhalten 42.
d) Vier-Monats-Zeitraum. Die unter a bis c dargestellten Voraussetzungen müssen mindestens für einen
Zeitraum von
vier Monaten vorliegen - Fristberechnung nach §§ 187 II 1, 188 II BGB43 -, wobei sich der Zeitraum bis
unmittelbar vor den vereinbarten Tag der Arbeitsaufnahme erstrecken muss. Unmittelbar bedeutet, dass etwa
die Beschäftigungslosigkeit bis zum Tag vor dem Beschäftigungsbeginn andauern muss. Auch nur ein Tag
Zwischenraum ist schädlich 44.
Der Zeitraum von vier Monaten ist eher knapp bemessen, auch wenn die Begründung des Gesetzentwurfs
insoweit bereits von einer längeren Zeit spricht 45. Hier mag ein gewisses europarechtliches Restrisiko liegen,
wenngleich mehr dafür spricht, dass das Abstellen auf vier Monate auch vor dem Hintergrund der Mangold-
Entscheidung gemeinschaftsrechtlich noch unbedenklich ist 46.
Die vier Monate müssen grundsätzlich zusammenhängen 47, so dass § 191 BGB nicht eingreift. Kurzzeitige
Unterbrechungen sollen dabei freilich unschädlich sein (etwa Aushilfstätigkeiten oder Vertretungstätigkeiten
bis zu vier Wochen), so die Begründung des Gesetzentwurfs mit dem erklärten Ziel, arbeitswillige
Beschäftigungslose nicht zu benachteiligen 48. Doch hat diese Sichtweise der Begründung im Gesetzestext
keinen Niederschlag gefunden 49, sie steht auch in Widerspruch zur Nichtanwendbarkeit des § 119 III SGB III
und kann daher bei der Anwendung des § 14 III TzBfG n.F. nicht berücksichtigt werden. Es kommt hinzu,
dass bei Unbeachtlichkeit von Tätigkeiten von bis zu vier Wochen - also von knapp einem Viertel des vom
Gesetz geforderten Mindestzeitraums der Beschäftigungslosigkeit! - das Kriterium der vorausgegangenen
Beschäftigungslosigkeit, das im Blick auf die Mangold-Entscheidung des EuGH vom Gesetz gefordert wird,
viel zu sehr relativiert würde 50.
3. Verbot von Vorbeschäftigungen?
Ein Verbot der Vorbeschäftigung wie in § 14 II TzBfG enthält § 14 III TzBfG n.F. nicht 51, ebenso sieht die
Norm keine Anrechnung von früheren Beschäftigungszeiten beim selben Arbeitgeber vor 52. Dies könnte
dafür sprechen, in extenso alle nach dem reinen Gesetzeswortlaut denkbaren Gestaltungsmöglichkeiten
auszuschöpfen. Hier ist jedoch Vorsicht geboten, will man nicht Gefahr laufen, in einzelnen Konstellationen
doch die Aufgabe zu verfehlen, § 14 III TzBfG n.F. wie geboten europarechtskonform auszulegen.
Zunächst spricht viel dafür, § 14 III TzBfG dann aus europarechtlichen Gründen nicht mehr anzuwenden,
wenn nach Ausschöpfung des § 14 III TzBfG und viermonatiger Beschäftigungslosigkeit (oder den
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gleichgestellten Tatbeständen) derselbe Arbeitgeber wiederum von § 14 III TzBfG Gebrauch machen will 53.
Andernfalls käme man zu der europarechtlich gerade nicht gewollten weitgehend unbeschränkten
Aufeinanderfolge von befristeten Verträgen. Im Ergebnis bedeutet das, dass die Höchstgrenze von insgesamt
fünf Jahren für die Befristungen für einen und denselben Arbeitgeber die absolute Höchstgrenze darstellt 54.
Ähnlich wird man im Hinblick auf § 5 Nr. 1 der Europäischen Rahmenvereinbarung § 14 III TzBfG n.F.
einschränkend zu interpretieren haben, wenn derselbe Arbeitgeber nach dem Ende des bislang bestehenden
befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnisses und einer bewusst geplanten „Leerphase“ von vier
Monaten eine Befristung gem. § 14 III TzBfG n.F. vereinbaren will 55. Parallel ist die Situation zu sehen,
wenn ein Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer eine mehr als viermonatige Befristung im Rahmen einer
Arbeitsbeschaffungsmaßnahme vereinbart hat (Sachgrund i.S. des § 14 I 2 TzBfG), was zugleich als
öffentlich geförderte Beschäftigungsmaßnahme unter § 14 III 1 TzBfG n.F. fällt, und daran - dann sogar ohne
Unterbrechung! - eine sachgrundlose Altersbefristung anschließen will 56. Bei einem derartigen Vorgehen wie
hier vorgeschlagen dürften gleichzeitig die oben unter III angesprochenen verfassungsrechtlichen Bedenken
beseitigt sein.
V. Die durch § 14 III TzBfG n.F. eröffneten Befristungsmöglichkeiten
1. Kalendermäßige Befristung
§ 14 III 1 TzBfG n.F. verlangt wie § 14 II und IIa TzBfG eine kalendermäßige Befristung (§ 3 I 2 TzBfG),
erfasst daher anders als die Vorgängerregelung nicht die Zweckbefristung 57, ebenso nicht die Vereinbarung
einer auflösenden Bedingung (§ 21 TzBfG). Das vereinbarte Ende des Arbeitsverhältnisses muss damit nach
dem Kalender eindeutig bestimmt oder jedenfalls exakt bestimmbar sein 58. Vage oder nur ungefähre Angaben
können dabei nicht ausreichen.
2. Dauer der Befristung/Höchstgrenze: fünf Jahre
Die Dauer der Befristung kann beliebig festgelegt werden, das Gesetz enthält dazu keine Vorgaben.
Allerdings darf die Höchstgrenze von fünf Jahren nicht überschritten werden, weder dadurch, dass ein
befristetes Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart wird, noch dadurch, dass
mehrere aufeinander folgende Arbeitsverhältnisse insgesamt die Dauer von fünf Jahren überschreiten (zu den
Verlängerungen nachfolgend unter 3). Die Frist von fünf Jahren ist ab dem Beginn des ersten auf § 14 III
TzBfG n.F. gestützten befristeten Arbeitsverhältnisses zu berechnen, nicht ab dem (ersten) Vertragsschluss 59.
Für die Fristberechnung gelten die §§ 187 II 1, 188 II BGB. Zur Bedeutung der Frist von fünf Jahren für einen
und denselben Arbeitgeber ist oben unter IV 3 bereits Stellung genommen.
3. Zahl der Befristungen
Innerhalb der genannten Höchstgrenze von fünf Jahren kann die erstmals vereinbarte Befristung beliebig oft
und mit beliebiger Dauer verlängert werden (§ 14 III 2 TzBfG n.F.). Es gilt hier der Verlängerungsbegriff des
§ 14 II TzBfG, wie ihn
das BAG zutreffend 60 entwickelt hat, und zwar in zeitlicher und in inhaltlicher Hinsicht 61. Auch die
Verlängerungsvereinbarung unterfällt dem Schriftformerfordernis des § 14 IV TzBfG.
4. Wahlmöglichkeiten
Die Möglichkeiten des § 14 II und IIa TzBfG bestehen neben § 14 III TzBfG n.F. Sofern also eine Befristung
nicht ausdrücklich nur auf einen der drei Absätze gestützt wird, was möglich ist 62, reicht es aus, wenn die
konkret vereinbarte Befristung objektiv von einer der drei Absätze gedeckt ist.
VI. Fragerecht des Arbeitgebers
Da der Arbeitgeber über die unter IV 2a bis c aufgeführten Voraussetzungen keine eigenen Kenntnisse hat, ist
ihm ein diesbezügliches Fragerecht zu geben (§ 242 BGB). Der Arbeitnehmer hat wahrheitsgemäß zu
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antworten, bei falscher Antwort kann § 123 I BGB (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung) in Betracht
kommen 63.
VII. Bewertung und Zusammenfassung
§ 14 III TzBfG n.F. ermöglicht in verhältnismäßig großzügiger Weise die Vereinbarung von befristeten
Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern, die älter als 52 Jahre sind. Damit sollen die Beschäftigungschancen
älterer Arbeitnehmer verbessert werden, und man kann trotz zum Teil vorhandener Skepsis nur wünschen,
dass das Gesetz tatsächlich dazu beitragen wird. Vom Grundsatz her bietet die neue Norm trotz mancher
Auslegungsprobleme ein rechtssicheres Instrumentarium, so dass davon durchaus Gebrauch gemacht werden
kann. Bei einigen Konstellationen ist freilich Vorsicht geboten, insbesondere dann, wenn die Befristung mit
dem Arbeitgeber vereinbart werden soll, mit dem kurz zuvor oder gar unmittelbar zuvor noch ein befristetes
oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.
1 Abgedr. im KR, 8. Aufl. (2007), im Anhang zum TzBfG.
2 Dazu und zum weiteren Diskussionsstand m. vielfältigen Nachw. KR-Lipke, 7. Aufl. (2004), § 14 TzBfG Rdnrn. 351ff.
3 EuGH (22. 11. 2005), NZA 2005, 1345 = BB 2005, 2748 = EzA § 14 TzBfG Nr. 21 - Mangold m. Anm. Kamanabrou.
4 Zusammenfassend näher dazu KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnrn. 342ff.; Sievers, TzBfG, 2. Aufl. (2007), § 14 Rdnrn. 378ff.
5 Ähnlich auch schon Schlachter, RdA 2004, 352 (356).
6 Abgedr. im KR (o. Fußn. 1), im Anh. zum TzBfG.
7 EuGH, NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 = EzA § 14 TzBfG Nr. 21, Rdnr. 43. Insoweit Vorlagebeschluss des ArbG München
(26. 2. 2004), NZA-RR 2005, 43; weiter etwa Bauer/Arnold, NJW 2006, 6 (8); Preis, NZA 2006, 401 (406ff.); Reichold, ZESAR
2006, 55f. Zu § 8 Nr. 3 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge EuGH, NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 = EzA §
14 TzBfG Nr. 21, Rdnr. 54 - Mangold.
8 BAG (26. 4. 2006), NZA 2006, 1162 = NJW 2006, 3599 L = DB 2006 = BB 2006, 1858 = EzA § 14 TzBfG Nr. 28.
9 Sievers (o. Fußn. 4), § 14 Rdnr. 383.
10 Insoweit ist Verfassungsbeschwerde eingelegt.
11 Zur Diskussion darüber etwa Hanau, ZIP 2006, 153; Thüsing ZIP 2005, 2149.
12 BGBl I, 538; GE dazu BT-Dr 16/3793, S. 3.
13 Art. 4 III des Gesetzes v. 19. 4. 2007.
14 EuGH, NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 = EzA § 14 TzBfG Nr. 21 - Mangold.
15 KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnrn. 349 u. 363; Sievers (o. Fußn. 4), § 14 TzBfG Rdnr. 384; Bauer, NZA 2007, 545 m.w.
Nachw., der freilich beklagt, dass die Regelung nicht weit genug geht; Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1086): Anforderungen
übererfüllt. Hingegen skeptisch Bayreuther, BB 2007, 1113.
16 Vgl. insoweit auch KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnrn. 356 u. 363. Ebenso ist die Begr. des GE der Ansicht, dass die
Neuregelung die Vorgaben des EuGH und die anderen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen beachte BT-Dr 16/3793, S. 16.
17 KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnrn. 349 u. 364ff.; KR-Lipke (o. Fußn. 2), § 14 TzBfG Rdnrn. 345, 363ff.; a.A. Sievers (o.
Fußn. 4), § 14 Rdnr. 384: keine Bedenken.
18 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Befristungsvereinbarung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses
vgl. etwa BAG (4. 6. 2003), EzA § 620 BGB 2002 Nr. 4; BAG (26. 4. 2006), EzA-SD 2006, Nr. 18, S. 8.
19 §§ 187 II 2, 188 II BGB.
20 KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnr. 351 mit nicht unberechtigter Kritik an dieser Regelung.
21 Dies muss dann aber auch tatsächlich der Fall sein, sonst liegt keine wirksame Befristungsvereinbarung vor.
22 Nach dieser Sichtweise ist es in dem von Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1083), linke Spalte unten gebildeten Beispielsfall
entgegen der dort vertretenen Auffassung nicht zu einer wirksamen Befristungsvereinbarung gekommen.
23 Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1085).
24 KR-Wolff (o. Fußn. 1), SozR Rdnr. 7a; BSG (28. 9. 1993), NZS 1994, 140.
25 Hierauf weisen Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1085) zu Recht hin. Vgl. dazu weiter Bauer, NZA 2007, 409; Schlegel,
NZA 2005, 972. Anders wegen § 7 Ia SGB IV die Fälle der Blockfreistellungsphasen bei Altersteilzeit und anders auch die Fälle der
zeitweisen Nichtbeschäftigung bei flexiblen Arbeitszeitmodellen (Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081, 1085).
26 BT-Dr 16/3793, S. 16.
27 BT-Dr 16/3793, S. 16. Insoweit mit Zuordnung zu den öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahmen Schiefer/Köster/Korte,
DB 2007, 1081 (1085), re.Sp. unten (anders li.Sp. oben).
28 BT-Dr 16/3793, S. 22; entsprechend Sievers (o. Fußn. 4), § 14 Rdnr. 392: auch Teilzeittätigkeit unter 15 Stunden pro Woche damit
schädlich; Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1085); a.A. offenbar KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnr. 352.
29 EuGH, NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 = EzA § 14 TzBfG Nr. 21, Rdnr. 63.
30 EuGH, NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 = EzA § 14 TzBfG Nr. 21, Rdnr. 65.
31 BT-Dr 16/3793, S. 19; Bauer , NZA 2007, 544 (545) Fußn. 9.
32 Trotz des Hinw. von Bayreuther, BB 2007, 1113, dass der Gesetzgeber natürlich pauschalieren dürfe.
33 EuGH, NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 = EzA § 14 TzBfG Nr. 21, Rdnr. 64.
34 BT-Dr 16/3793, S. 17f.
35 Bedenken diesbezüglich äußert auch Bayreuther, BB 2007, 1113.
36 Sievers (o. Fußn. 4), § 14 Rdnrn. 395f.
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37 Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1085).
38 § 216a I 3 SGB III.
39 BT-Dr 16/3793, S. 16f.
40 Im Detail dazu Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1085) (allerdings zum Teil mit Zuordnung von Fällen von
Beschäftigungslosigkeit): etwa §§ 37, 417 oder 421i SGB III.
41 BT-Dr 16/3793, S. 17.
42 BT-Dr 16/3793, S. 17.
43 A.A. Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1084): § 187 I BGB.
44 Sievers (o. Fußn. 4), § 14 Rdnr. 397.
45 BT-Dr 16/3793, S. 18.
46 Ähnlich i.Erg. Bayreuther, BB 2007, 1113 (1114).
47 Bauer, NZA 2007, 544.
48 BT-Dr 16/3793, S. 17; dem folgend KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnr. 352.
49 Zutr. Sievers (o. Fußn. 4), § 14 TzBfG Rdnr. 399.
50 Ich halte die angesprochene Passage der Begr. des GE europarechtlich für bedenklich, so dass man auch im Sinne einer
europarechtskonformen Interpretation des § 14 III TzBfG n.F. kurzfristige Beschäftigungszeiten nicht akzeptieren sollte.
51 BT-Dr 16/3793, S. 19; Bauer, NZA 2007, 544, 545; Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1084).
52 Sievers (o. Fußn. 4), § 14 Rdnr. 388.
53 KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnrn. 358f.; ähnlich Bauer, NZA 2007, 544.
54 A.A. wohl BT-Dr 16/3793, S. 24.
55 Bauer, NZA 2007, 544 (545) unzulässige Gesetzesumgehung, Befristung auf dieser Basis unwirksam; zum Rechtsmissbrauch und
zu diesbezüglichen Beweislastfragen auch KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnrn. 366a bis 366c m.w. Nachw. Offenbar ohne
Bedenken bei der angesprochenen Konstellation Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1084).
56 Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1083) halten eine solche Altersbefristung für wirksam.
57 Dazu KR-Bader, 8. Aufl. (2007), § 3 TzBfG Rdnrn. 19ff.
58 Näher dazu KR-Bader (o. Fußn. 1), § 3 TzBfG Rdnrn. 16 bis 18.
59 Es reicht dabei aus, wenn die erste Befristung objektiv von § 14 III TzBfG n.F. abgedeckt ist, sofern nicht - was möglich ist - für
die erste Befristung ausdrücklich eine andere Grundlage vereinbart ist. Vgl. auch nachstehend unter V 4. Insoweit gilt die
Rechtsprechung des BAG zu den Verlängerungen gem. § 14 II TzBfG entsprechend; dazu KR-Bader (o. Fußn. 1), § 17 TzBfG Rdnr.
56 m.w. Nachw.
60 Zur Kritik daran etwa Bayreuther, BB 2007, 1113 (1115); Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, 1081 (1084f.).
61 BAG (26. 7. 2006), NZA 2006, 315 = NJW 2007, 1402 = EzA § 14 TzBfG Nr. 30; BAG (23. 8. 2006), NZA 2007, 204; i.Erg.
ebenso in Abgrenzung zum Verlängerungsbegriff im WissZeitVG Sievers (o. Fußn. 4), § 14 Rdnr. 403.
62 Vgl. BAG, NZA 2006, 1162 = NJW 2006, 3599 L = DB 2006 = BB 2006, 1858 = EzA § 14 TzBfG Nr. 28.
63 BT-Dr 16/3793, S. 24; Sievers (o. Fußn. 4), § 14 Rdnr. 404, in Rdnrn. 405f. auch zur Diskussion über sonstige
Lösungsmöglichkeiten. Vgl. parallel zu § 14 II TzBfG KR-Lipke (o. Fußn. 1), § 14 TzBfG Rdnrn. 307 bis 308a.
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